O Ministério Público do Estado de Sergipe, através do Promotor de Justiça Augusto César Leite de Resende, ajuizou ação declaratória de nulidade do Decreto do Estado de Sergipe N.º 28.064/2011, com o fim de compelir o Estado de Sergipe a se abster de efetuar a cobrança de ICMS sobre operações interestaduais em que o consumidor final esteja localizado no Estado de Sergipe e adquira mercadoria ou bem de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por cobrança efetivada em descumprimento da decisão judicial.
O Estado de Sergipe regulamentou o Protocolo ICMS N.º 21, através do Decreto Executivo N.º 28.064, de 03 de outubro de 2011, publicada no Diário Oficial do Estado de 05.10.2011, instituindo a cobrança de ICMS nas aquisições de mercadorias destinadas a consumidor final, provenientes de outras unidades da federação, cuja aquisição ocorra de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom, o que prejudica o consumidor sergipano que se vê obrigado a pagar 02 (duas) vezes o ICMS, uma cobrada pelo Estado de origem e a outra cobrada por Sergipe, onerando ainda mais o bolso do sergipano.
O Ministério Público ressaltou, inicialmente, o cabimento da ação judicial, haja vista que os atos normativos do Estado estão sujeitos a controle do Poder Judiciário, seja através do exercício do controle concentrado de constitucionalidade ou através das vias judiciais ordinárias. No caso, o Decreto N.º 28.064/2011 do Estado de Sergipe não pode ser questionado em sede de ação direta de inconstitucionalidade, posto que tem caráter eminentemente regulamentar.
“O Decreto N.º 28.064/2011 não tem autonomia e abstratividade suficiente para ser objeto de ação de controle abstrato de constitucionalidade, o que somente seria possível se o referido decreto tivesse a natureza de “decreto autônomo”, o que não é o caso. O Decreto tem evidente natureza jurídica de decreto executivo, posto que editado pelo Governador do Estado para regulamentar, complementar e permitir o fiel cumprimento do Protocolo ICMS 21, que tem natureza de lei em sentido material, conforme entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3.103/PI, não podendo, por isso, ser o Decreto objeto de controle abstrato de constitucionalidade”, explicou o Promotor de Justiça Augusto César Leite de Resende.
Segundo o Promotor de Justiça Augusto César Leite de Resende, “apesar de ser incabível o manejo de ação direta de inconstitucionalidade contra o Decreto N.º 28.064/2011, tal ato normativo secundário é passível de controle judicial, mediante o manejo de ação declaratória de nulidade”.
No mérito, o Ministério Público de Sergipe sustenta a nulidade do Decreto N.º 28.064/2011 porque institui verdadeira bitributação de operações interestaduais não presenciais que destinem bens ao consumidor final não contribuinte de Sergipe e editado em desconformidade com o art. 152 da Constituição Federal que proíbe o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços de qualquer natureza em razão de sua procedência.
Assessoria de Imprensa MP/SE
