Juiz suspende direitos políticos do prefeito Alex Rocha

 

O juiz Manoel Costa Neto, da Comarca de São Cristóvão, condenou ontem o prefeito do município, Alex Rocha (PDT), à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos (após o transito em julgado do processo).

Também determinou que o gestor devolva algo em torno de R$ 3,2 milhões aos cofres públicos, além de lhe imputar pena de pagamento de multa civil no valor de duas vezes o valor do dano causado ao erário.

Durante esse período – se não houver decisão em contrário -,  Alex Rocha também ficará impedido de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.

Na mesma sentença, o juiz condenou, também por improbidade administrativa, as empresas Torre Empreendimentos e a Loc Construções.

Confira abaixo a  íntegra do processo:

Processo nº: 201083000279
Requerente: Ministério Público do Estado de Sergipe
Requerido: Alexsander Oliveira Andrade e outros

Vistos, etc…

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, por seu Promotor de Justiça que oficia neste Juízo, ajuizou Ação Civil Pública em face Alexsander Oliveira Andrade e outros, alegando que o Município de São Cristóvão celebrou, em 29 de abril de 2005, contrato de prestação de serviços de coleta de lixo e limpeza urbana com a empresa Torre Empreendimentos Rural Construção Ltda., registrado sob o nº 82/2005, com prazo de execução de 48(quarenta e oito) meses, ou seja, até 29 de abril de 2009. Entretanto, em 28 de janeiro de 2008, o Município de São Cristóvão, através de seu Prefeito em exercício à época, o Sr. Alexsander Oliveira de Andrade, valendo-se da prerrogativa prevista no art. 79, inciso I, da Lei 8.666/93, rescindiu unilateralmente o Contrato Administrativo nº 82/2005. Inconformada com a rescisão unilateral do contrato, a empresa Torre Empreendimentos Rural Construção Ltda. ajuizou Ação Cautelar, visando a suspensão do ato de rescisão do contrato administrativo, tendo sido indeferida a medida liminar requestada. Foi interposto Agravo de Instrumento contra a referida decisão de indeferimento da medida liminar, no entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe negou provimento ao recurso, ressaltando a possibilidade de rescisão unilateral do contrato administrativo . Após a rescisão do contrato com a Torre Empreendimentos Rural Construção Ltda., o Município de São Cristóvão celebrou o Contrato Administrativo nº 701/2008 com a empresa Loc Construções e Empreendimentos Ltda., visando a prestação de serviços de locação de veículos, máquinas e mão-de-obra com o fim precípuo de promover a limpeza urbana da cidade, no valor de R$ 3.289.109,04 (três milhões duzentos e oitenta e nove mil cento e nove reais e quatro centavos). Requisitadas informações ao Município, a Procuradoria ressaltou que fora realizada Licitação, na modalidade Concorrência, encaminhando, na oportunidade, cópia integral da Concorrência Pública nº 001/2008, que culminou com a contratação da empresa Loc Construções e Empreendimentos Ltda. Solicitada análise técnica-contábil da Concorrência Pública à Coordenadoria-Geral do Ministério Público de Sergipe, o Relatório Técnico lavrado pela Comissão de Análise de Documentos Contábeis ressaltou que a retro mencionada Concorrência Pública apresentava ilegalidades e imoralidades gravíssimas. Foi requisitada cópia do processo licitatório, através do Ofício nº 106/2009, e o Município de São Cristóvão encaminhou para a Promotoria de Justiça, como acima ressaltado, cópia integral da Concorrência Pública nº 001/2008, que se compõe da minuta do Edital e seus anexos, sem assinatura, rubrica e numeração. Asseverou que, o Município buscou ocultar a ilegalidade da contratação da empresa Loc Construções e Empreendimentos Ltda., mediante a suposta aparência de realização da Licitação. Disse que, não houve publicação do Edital da suposta Concorrência Pública nº 01/2008 no Diário Oficial do Estado, e em jornal de grande circulação no Estado de Sergipe, apesar de ser uma exigência do art. 21, incisos II e III, da Lei 8.666/93; que processo licitatório não foi instaurado, mediante a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado; que não contém a autorização específica e expressa do Chefe do Poder Executivo local, e nem a indicação do recurso próprio para a despesa, em total violação do art. 38 da Lei 8.666/93. A cópia do processo de licitação encaminhado não contém: a) o ato de designação da comissão de licitação; b) os documentos de habilitação dos licitantes; c) as propostas ofertadas pelos licitantes; d) atas, relatórios e deliberações da comissão julgadora; e) pareceres técnicos e jurídicos emitidos sobre a licitação; f) atos de adjudicação do objeto da licitação e de sua homologação; e g) comprovantes de publicações dos atos do processo licitatório. Prosseguiu dizendo que, em 06 de janeiro de 2009, o Município de São Cristóvão rescindiu unilateralmente o Contrato Administrativo nº 701/2008, anteriormente celebrado com a LOC, retomou o antigo Contrato Administrativo nº 82/2005, ajustado com a empresa Torre Empreendimentos Rural Construção Ltda., em 29 de abril de 2005, agora no valor de R$ 1.533.732,14(hum milhão quinhentos e trinta e três mil setecentos e trinta e dois reais e catorze centavos), alegando que o referido contrato estava apenas suspenso.

O Contrato Administrativo nº 82/2005 se encerrou em 28 de janeiro de 2008, com a rescisão unilateral efetivada pela Administração Pública Municipal. Requereu, liminarmente, a: “1 – A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO, cuja titularidade/dependência seja de ALEXSANDER OLIVEIRA DE ANDRADE, CPF 591.177.965-04, LOC CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., CNPJ 04.214.147/0001-35, e TORRE EMPREENDIMENTOS RURAL E CONSTRUÇÕES LTDA., CNPJ 34.405.597/0002-57, a partir de 1º de janeiro de 2008. 2 – A QUEBRA DO SIGILO FISCAL de ALEXSANDER OLIVEIRA DE ANDRADE, CPF 591.177.965-04, LOC CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., CNPJ 04.214.147/0001-35, e TORRE EMPREENDIMENTOS RURAL E CONSTRUÇÕES LTDA., CNPJ 34.405.597/0002-57, a partir do exercício financeiro de 2008, através de ofício à Receita Federal para que:  A) No prazo de 10(dez) dias, apresentasse o Dossiê do Sistema Gerencial de Fiscalização – SIGA, em formulário próprio e em tabelas no formato “.xls”,  enfatizando que os Relatórios de Movimentação Financeira com base na C.P.M.F. deverão compreender o período de Janeiro de 2008 até a presente data, tudo relativo às contas bancárias dos acima nominados; B) No prazo de 10 (dez) dias, informasse detalhadamente as respectivas declarações de Imposto de Renda dos Réus, relativas aos exercícios de 2008 e 2009, quando disponível, tendo em vista que o prazo de entrega desta última encerrar-se-á em 30 de abril de 2010; que fosse oficiado aos Cartórios de Registro de Imóveis do Estado de Sergipe para que, no prazo de 10 (dez) dias, informem sobre a existência de imóvel registrado em nome dos réus. E ainda,o bloqueio on line de valores existentes nas contas bancárias dos Requeridos. Pugnou pela notificação dos Réus, o recebimento da inicial com a citação dos demandados, e ao final, requereu a procedência do pedido para condenar os Réus nas sanções do art. 37, § 4º da CF e art. 12 e incisos da Lei 8429/92, estabelecendo-se perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, devidamente atualizado, perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos. Juntou documentos de fls. 15 a 320.

Às fls. 321/328, foi concedida a medida liminar.

Às fls. 335/597, consta certidão informando que a Ré, LOC Construções e Empreendimentos LTDA, tomou conhecimento da medida liminar e apresentou documentos.

Às fls. 602, os autos foram com vistas ao MPE para se manifestar, tendo-o feito às fls. 603/604, onde requereu que fosse determinado ao Município a apresentação dos documentos originais em 48 hs, o que foi deferido por este juízo às fls. 604v.

Notificado, às fls. 605, o Município de São Cristóvão, às fls.607/974, acostou documentação original.

Às fls. 976/979, o MPE pugnou pela reconsideração das medidas liminares concedidas em desfavor da LOC Construções e Empreendimentos LTDA, e juntou documentos de fls. 980/986. O requerimento foi deferido por este Juízo às fls. 988/989.

Às fls. 994/997, repousam as notificações dos Réus.

Às fls. 1005/1009, consta Defesa Preliminar apresentada pela empresa LOC Construções e Empreendimentos LTDA, que afirmou a desnecessidade da ação, vez que não foram praticados atos de improbidade, e que a documentação investigada e que deu ensejo a presente demanda, foi juntada de maneira incompleta e desorganizada pelo Município. Asseverou que os documentos originais acostados pela Ré, referentes ao procedimento licitatório, afastam qualquer indício de improbidade praticada. Assim, pugnou pela reconsideração da decisão liminar, que determinou o bloqueio de bens da empresa e pela improcedência do pedido autoral. Juntou documentos de fls. 1010/1034.

Às fls. 1036/1175, foram juntados documentos relativos a movimentação financeira dos Réus.

Às fls. 1175/1189, o Tribunal de Contas do Estado de Sergipe oficiou este Juízo, informando que, por unanimidade, o Pleno reconheceu formalmente a procedência da denúncia referente ao contrato de Licitação nº 0082/2005, objeto desta demanda.

Notificada às fls. 1191, a Torre Empreendimentos Rural e Construção LTDA,  interpôs Agravo de Instrumento, de fls. 1281/1300, alegando a nulidade da decisão por ausência de fundamentação.

Às fls. 1302/1324, a Torre apresentou Defesa Preliminar, afirmando que em 2005, o Município de São Cristóvão realizou Licitação pública visando selecionar uma empresa especializada na prestação de serviços de limpeza urbana, tendo a empresa/Ré vencido o certame. Firmado o contrato, começou a prestar o serviço, no entanto, o Município deixou de efetuar o pagamento do ajustado por diversos meses, oportunidade em que notificou o Município do  atraso, sem êxito. Disse que, em 28/01/2008, o Prefeito em exercício, o Sr. Alexsander Oliveira Andrade, sem nenhuma justificativa, rescindiu o contrato celebrado, dando ensejo à propositura pela ora Ré de uma Ação Cautelar. Antes de ajuizada a ação principal, foi tentado um acordo com o Município, mas que não foi homologado pelo Judiciário. O contrato rescindido unilateralmente não foi retomado, como afirmou o MPE, nem implicou em nova contratação no valor de R$ 1.533.732,14(um milhão quinhentos e trinta e três mil setecentos e trinta e dois reais e catorze centavos), pois o referido valor correspondia ao débito já vencido, permanecendo as bases do contrato, dilatando-se apenas o prazo de vigência, pelo período em que a Torre esteve irregularmente afastada da execução do serviço. Asseverou que, após a retomada do contrato em 2009, não recebeu qualquer valor do Município de São Cristóvão. No caso em tela, não se aplica o disposto no art. 9º da Lei de Improbidade, pois não é agente público, e  não auferiu qualquer vantagem indevida; não causou lesão ao erário; tampouco teve a intenção de frustrar o processo licitatório; e, ainda, que não houve violação do disposto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Por fim, pugnou pela rejeição da inicial com a extinção do feito.

Às fls. 1326, foi recebida a inicial e determinada a citação dos Réus.

Às fls. 1327, consta ofício informando que foi concedido efeito suspensivo a decisão liminar.

Às fls.1334, foram prestadas as informações do Agravo de Instrumento.

Às fls. 1337/1342, a LOC apresentou sua Contestação, alegando a sua tempestividade. No mérito, afirmou que trouxe todos os documentos referentes ao processo licitatório, visando demonstrar a regularidade da sua contratação. Requereu a rejeição da ação ou a improcedência dos pedidos.

Às fls. 1346/1383, a Torre interpôs Agravo de Instrumento.

Às fls. 1388, consta ofício informando a suspensão da liminar.

Às fls. 1393/1400, foram prestadas informações do agravo de instrumento interposto.

Às fls. 1401, foi determinada a certificação quanto ao decurso do prazo para apresentação de Defesa dos Réus.

Às fls. 1403, foi certificado o decurso do prazo e a apresentação de defesa apenas pela LOC Construções.

Às fls. 1407, foi determinada a suspensão do feito até o julgamento do Agravo.

Às fls. 1413, a União requereu vistas dos autos, o que foi deferido por este juízo às fls. 1414.

Às fls. 1416/1423, Alexsander Oliveira de Andrade apresentou Contestação afirmando que a Empresa Torre foi vencedora da licitação na modalidade Concorrência, que deu origem ao Contrato Administrativo nº 82/2005. Disse que foi empossado em 23/11/2007, oportunidade em que foi informado da suspensão dos serviços pela Torre. Asseverou que não houve rescisão contratual, mas apenas suspensão, e que a retomada do vínculo com a Torre se deu em situação emergencial, tendo sido posteriormente realizada licitação da qual a LOC sagrou-se vencedora. Continuou dizendo que a Torre enviou proposta de acordo abrindo mão de 30%(trinta por cento) da dívida, e comprometendo-se a prestar o serviço que a LOC vinha prestando, condicionando o pagamento à homologação do acordo proposto. O referido acordo não foi homologado, e não houve também qualquer pagamento. Negou a prática de atos de improbidade, e afirmou que houve enriquecimento ilícito por parte do Município, que não pagou os serviços prestados pela empresa Torre. Pugnou pela improcedência do pleito.

Às fls. 1424, consta ofício informando a suspensão da liminar.

Às fls. 1433v., consta despacho deste juízo determinando o cumprimento da decisão liminar do agravo com urgência.

Às fls. 1437, consta certidão informando o cumprimento da determinação de fls. 1433v.

Às fls. 1438, manifestou-se o MPE.

Às fls. 1446/1473, a Torre apresentou contestação, afirmando a tempestividade da resposta, em razão da suspensão do feito. No mérito, repetiu os mesmos argumentos apresentados na Defesa Preliminar.

Às fls. 1474/1499, constam Tomadas de Contas Especial do Tribunal de Contas do Estado.

Às fls. 1501, manifestou-se o MPE pela julgamento antecipado da lide, condenado os Réus, Alexsander Oliveira Andrade e Torre Empreendimentos Rural e Construções LTDA, absolvendo a LOC Construções.

Não havendo mais provas a serem produzidas, volveram-me os autos conclusos para decisão.

É o relatório. Decido.

Versam os presentes autos sobre Ação Civil Pública ajuizada pelo MPE em face de Alexsander Oliveira de Andrade, LOC Construções e Empreendimentos e Torre Empreendimentos Rural e Construções LTDA, visando a condenação dos Réus em atos considerados como de improbidade administrativa, sob a alegação de que o primeiro Réu rescindiu unilateralmente o contrato com a Torre, tendo realizado nova contratação com a empresa LOC, sem observância das formalidades legais, e, ainda, tendo retomado o contrato administrativo anteriormente rescindido com a empresa Torre.

A LOC apresentou contestação afirmando a inexistência da prática de atos de improbidade administrativa.

Alexsander Oliveira de Andrade alegou que não houve a prática de qualquer irregularidade, que o contrato com a LOC foi regular, e o contrato realizado com a Torre foi inicialmente suspenso, sendo retomado posteriormente, não havendo qualquer ilegalidade.

A Torre, por sua vez, asseverou que o contrato realizado não foi rescindido unilateralmente, foi apenas suspenso, tendo sido retomado posteriormente, não implicando em nova contratação sem licitação.

Vislumbro a desnecessidade de instrução do feito, visto que a matéria agitada é de fácil apreciação, embora composta por elementos de fato e de direito. Os aspectos fáticos iniciam-se pelo exame da documentação acostada em sua fase regular, não havendo necessidade de produção de prova oral em audiência, ensejando a possibilidade de julgamento antecipado da lide, encaixando o pedido autoral no inciso II do art. 330 do Diploma Processual Civil.
Após a fase postulatória, o Juiz deve observar detidamente a questão. Sentindo-se suficientemente convencido dos fatos expostos pelas partes e observando não carecerem de produção de provas, deverá antecipar o julgamento da demanda. Da mesma forma agirá quando as provas documentais anexadas aos autos pelo autor o levarem ao exaurimento da cognição acerca dos fatos expostos.

Não há que se falar em cerceamento de defesa, caso se tenha certeza da prescindibilidade da audiência instrutória, estando o Magistrado suficientemente convencido para prolatar sentença, espalhando seu juízo de certeza.

No caso em tela, estamos diante de uma questão de fato e de direito, mas que não precisa de instrução ou maiores provas, posto que o que foi angariado nos autos, ou seja, os documentos anexados permitem ao Juiz decidir a lide.

É certo que o Magistrado ao apreciar a possibilidade ou não de julgar antecipadamente a lide, em especial, deve se ater a presença de seus pressupostos e requisitos, sendo que, após configurados, não é lícito ao Juiz deixar de julgar antecipadamente.

Para corroborar estas alegações, recorro ao jurista Sálvio de Figueiredo Teixeira, citado por Joel Dias Figueira Jr. : “(…) quando adequado, o julgamento antecipado não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador.” E mais: “Desde que a hipótese em concreto se enquadre nos moldes dos incisos I e II do art. 330, o julgamento se faz mister sem que se verifique qualquer tipo de cerceamento. Trata-se, portanto, de dever do juiz e não de faculdade ou simples liberalidade.”

A Jurisprudência é assente:

“(…)1. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC), não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória. (Precedentes). 2. O art. 131, do CPC consagra o princípio da persuasão racional, valendo-se o magistrado do seu livre convencimento, que utiliza-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, rejeitando diligências que delongam o julgamento desnecessariamente. Trata-se de remédio processual que conspira a favor do princípio da celeridade do processo.(…)”(AgRg no REsp 417830 / DF; AGREsp 2002/0019750-3 Ministro LUIZ FUX T1 – PRIMEIRA TURMA DJ 17.02.2003 p. 228)

Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL – DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, decisão essa que não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, se a questão de mérito é unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas, tendo em vista os documentos já carreados para os autos.” (TJMG – Agravo nº 000.166.042- 2/00 – Comarca de Belo Horizonte Relator Des. José Antonino Baía Borges – Pub. 07/04/2000). Desta feita, afasta-se a argüição de cerceamento de defesa.” (Apelação nº 7872/2009. De. Rel . José Alves Neto)

Apenas para impedir eventuais motivações recursais, quanto a prescindibilidade de audiência instrutória, esclareço que a prova em juízo deve se prender a fatos Pertinentes, Necessários e Relevantes à formação da convicção do Juiz. A análise daquilo que seja “ponto controvertido” a ser demonstrado quando da audiência de instrução de julgamento passa pela existência de “fato” que seja “dependente de prova oral”. Não se pode conceber que haja fato controverso, quando este se faz dissipar por prova documental ou pericial. A audiência instrutória, apesar de ser corolário do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, não deve ser utilizada como instrumento de postergação de feitos ou satisfação pessoal da parte de ser ouvido pelo Juiz. A Audiência de Instrução deve ser utilizada apenas para a colheita de prova oral imprescindível ao julgamento.

Os pontos dependentes de prova oral também não podem advir de avaliações subjetivas. O Testemunho compromissado ou descompromissado se prende a FATOS, e não a roupagem jurídica do fato.

Neste sentido o Tribunal de Justiça de Sergipe, sendo Relator o Des. José Alves Neto, já se pronunciou a respeito, em semelhantes casos julgados por este Juízo:

“Insubsistente se faz este argumento, pois, de acordo com o art. 130 do CPC, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (Theotônio Negrão, CPC e Legislação processual em vigor, nota 1 ao art. 130, 27ª edição, 1996). Reza o art. 330, I, do CPC, que O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. ‘In casu’, o douto magistrado singular ressaltou que estamos diante de uma questão de fato e de direito, mas que não precisa de instrução ou maiores provas, posto que, o que foi angariado nos autos, ou seja, os documentos anexados, permitem ao Juiz decidir a lide.”

Os ensinamentos do doutrinador processualista civil, Misael Montenegro Filho, em curso de Direito Processual Civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento – 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2009, pág. 204, são:

“Entendemos que o julgamento antecipado da lide é medida que se impõe quando for a hipótese, em atenção aos primados da celeridade, da economia processual e da razoável duração do processo, evitando a prática de atos procrastinatórios, que afastam a parte da prestação jurisdicional desejada. Deferir a prestação jurisdicional não é apenas garantir a prolação da sentença de mérito, mas, em complemento, que esse pronunciamento seja apresentado no momento devido, sem alongamentos descabidos.”

O Magistrado não precisa anunciar o Julgamento Antecipado da Lide pois quem já faz isto de forma clara é a própria Lei Processual, sendo uma das opções possíveis ao final da Fase Postulatória do Processo de Conhecimento. Não haverá surpresa para qualquer das partes. Segundo o preceito constitucional, ninguém é obrigado a fazer (ou deixar de fazer) senão em virtude da lei”. Isto é a Regra de Clausura ou Fechamento hermético do Direito: “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.” É o “DIREITO DE NÃO TER DEVER”.

A Torre alegou que as disposições da Lei de Improbidade não podem ser aplicadas a ela, uma vez que, não é agente púbico.

Trata-se de velada questão processual que demanda esclarecimento, visto que refere-se a impossibilidade jurídica do pedido, quanto à falta de fundamento jurídico na causa de pedir.

O art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

“Art. 3° –  As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Logo, não há necessidade de o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa ser agente público como entende o Réu.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALCANCE DA NORMA A TERCEIROS QUE NÃO AGENTES PÚBLICOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 8.429/92 – DEFERIMENTO DE LIMINAR – INDISPONIBILIDADE DE BENS – FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA CARACTERIZADOS – ART. 649, CPC – INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA – INDISPONIBILIDADE – LIMITAÇÃO – SALÁRIOS, VENCIMENTOS E PROVENTOS – ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.3º8.429649CPC”Os atos noticiados em ação civil pública, praticados à sombra da improbidade administrativa e que tenham dado ensejo à probabilidade de enriquecimento ilícito, autorizam a decretação de bens dos envolvidos, para garantir o ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, no caso de acolhimento da ação” (AI n. 97.004026-1, da Capital, Des. Orli Rodrigues). Para assegurar o eficaz e integral ressarcimento do provável dano causado ao erário, a indisponibilidade de bens poderá recair sobre aqueles adquiridos antes ou após a prática do ato censurável, sob pena de frustar-se a pretensão de ver restituído ao cofre público o montante pago irregularmente. Conforme o art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa, as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Em face do art. 649 do Cânone Processual Civil, o qual deve ser aplicado analogicamente, a indisponibilidade deve limitar-se aos bens imóveis, móveis e semoventes, excluídos, portanto, até a prolação da sentença, os salários, vencimentos e proventos eventualmente recebidos, conforme a hipótese do art.3º da Lei de Improbidade Administrativa (199767 SC 2004.019976-7, Relator: Francisco Oliveira Filho, Data de Julgamento: 21/12/2004, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , da Capital., undefined)

Portanto, rejeito a preliminar suscitada.

Vale ressaltar, embora não tenha havido reproche, que a lei de improbidade aplica-se ao Prefeito, visto tratar-se de agente político, espécie do gênero agente público.
Agente Político é Agente Público. Agente público é gênero, enquanto que agente político é espécie. Tanto isto é verdade que, na conceituação, a lei traz na definição “praticados por qualquer agente público, servidor ou não…”; e reputa agente público para os efeitos da lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente, com ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Quem, em nosso regime jurídico poderia ocupar TRANSITORIAMENTE, através de ELEIÇÃO, por MANDATO, cargo público?! Está cristalino que a Lei 8.429/92, previu a responsabilidade do Agente Político, sendo despicienda a exaustiva descrição daqueles que estão sujeitos à punição estatal. A nomenclatura Agente Político não passa de roupagem jurídica específica para a condição de determinada Autoridade pública.

Agentes Públicos, para o enquadramento da Lei de Improbidade Administrativa, podem ser: Agentes Políticos; Agentes Autônomos; Servidores públicos; Magistrados; Particulares em colaboração com o Poder Público.

Não é outro o entendimento esposado pelos Tribunais pátrios:

Constitucional e Administrativo – Ação Civil Pública – Aplicabilidade da Lei nº 8.429/1992 – Agentes políticos – Possibilidade – Ato de improbidade administrativa – Ausência – Respeito ao princípio da publicidade – Requisição de informações ao Prefeito Municipal – Vereadores, em nome próprio – Impossibilidade – Competência da Câmara Municipal.
I – A lei nº 8.429/1992 é aplicável aos agentes políticos, em virtude de expressa previsão legal e em consonância com o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal e precedentes do STJ;
II – (…);
III – (…);
IV – (…);
V – Recurso conhecido e desprovido.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 3823/2008, BARRA DOS COQUEIROS, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Julgado em 04/08/2009).

E mais:

EMENTA: RECLAMAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AGENTE POLÍTICO – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SUJEIÇÃO – NATUREZA CÍVEL. O agente político, espécie do gênero agente público, sujeita-se tanto às sanções penais (crimes de responsabilidade) como àquelas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, que tem natureza cível, quando sua conduta se enquadra nas hipóteses descritas nas respectivas legislações.  (Apelação Cível nº1.0000.08.476867-0/000. Des. Rel. Alvimar de Ávila. 20.03.2009

Passo a análise do mérito.

Consta dos autos que o Município de São Cristóvão celebrou, em 29 de abril de 2005, contrato de prestação de serviços de coleta de lixo e limpeza urbana, com a Empresa Torre, sob o nº 82/2005. Diante do inadimplemento contratual, em 13 de novembro de 2007, a Torre Empreendimentos Rural e Construções Ltda Notificou extrajudicialmente o Município, sob pena de paralisação dos serviços, não obtendo resposta. Fez nova Notificação ao Município, sem resposta. Daí suspendeu os serviços em 19 de novembro de 2007, seguindo-se a ruptura do contrato em 28 de novembro do mesmo ano, por iniciativa do próprio Município. O Sr. Prefeito rescindiu unilateralmente o contrato administrativo nº 82/2005, e realizou nova Licitação para contratação dos mesmos serviços, da qual a LOC sagrou-se vencedora, dando ensejo a celebração do contrato nº 701/2008. Em 06 de janeiro de 2009, o Município resolveu rescindir o contrato com a LOC, retomando o antigo contrato celebrado com a Torre, que vigorou por 40 dias, alegando que aquela anterior avença estava apenas suspensa, e, por essa razão, não havia necessidade de realização de novo procedimento licitatório com a LOC, além do que estaria eivado de ilicitude formal, por falta de peças essenciais.

A Ré, empresa LOC Construções, antecipou-se à convocação judicial e apresentou a documentação referente ao procedimento licitatório em que sagrou-se vencedora, suprindo aqueles elementos não apresentados pelo Município ao Ministério Público.

A Torre Empreendimentos Rural e Construções Ltda., outrora promoveu neste Juízo uma Ação Cautelar Preparatória em face do Município de São Cristóvão alegando que vencera um certame licitatório em 29 de abril de 2005, celebrando o Contrato nº 82/2005, com prazo de 48 meses, a fim de proceder à limpeza pública e ao recolhimento do lixo. Em 27 de julho de 2007 o Município havia reconhecido, através de um Termo de Confissão, a Dívida de R$ 1.146.894,71, relativa a 14 meses de serviço. Diante da contratação da LOC Construções Ltda., para executar o serviço de limpeza e recolhimento do lixo, desejou suspender os efeitos do ato administrativo de rescisão contratual, e proibir a contratação de outra empresa, sob pena de multa.

O Município e a Torre, em janeiro de 2009, apresentaram em Juízo um pedido conjunto de Homologação de Acordo visando o pagamento de uma dívida de R$ 1.533.732,14, reduzida por suposta liberalidade da Torre, para R$ 1.073.612,50, a ser paga em 40 parcelas mensais e iguais. Tal “Acordo” teve recusada a Homologação deste Juízo.

A partir de uma Tomada de Contas Especial realizada pelo Tribunal de Contas deste Estado, posteriormente, na Ação Civil Pública tombada neste juízo sob o nº 200983000519, e que ainda pende de  conhecimento, o MPE acusa o Réu Jadiel Campos e o então Secretário de Finanças, Wanderley Borges, de sacarem, “na boca do caixa”, em tres oportunidades, a quantia de R$ 407.000,00(quatrocentos e sete mil reais), que foi repassada à empresa TORRE EMPREENDIMENTOS RURAIS LTDA, que não mais prestava serviços ao Município, e relativa a débitos do ano de 2007; e que os saques se deram em valores de R$ 140.000,00, no dia 10/09/08, R$ 103.000,00, R$ 34.000,00 e R$ 50.000,00, no dia 11/09/08, R$ 42.000,00 e R$ 38.000,00, no dia 12/09/08, menos de um mês desde o início da gestão. Supostos valores corresponderiam àquela diferença correspondente à “liberalidade” do pleito de Acordo Judicial não homologado.

Confrontemos a defesa do Gestor Municipal:

–    Foi empossado em 23/11/2007, como Prefeito Interino, oportunidade em que foi informado da suspensão dos serviços pela empresa Torre, após duas Notificações recebidas pelo Município, ante a inadimplência de pagamento das prestações;

–    Que não houve Rescisão Contratual, mas apenas Suspensão, situação contraditada claramente pela documentação de fls. 137/139, onde se verifica que, em 28/01/2008, o Município, com base no art. 78, II, XII e XV da Lei 8.666/93, rescindiu o contrato celebrado com a Torre, que, por sua vez, requereu claramente a reconsideração da rescisão contratual, sem êxito.

–    Que a retomada do vínculo com a Torre se deu em “situação emergencial”, não comprovada;

–    A Torre enviou proposta de acordo abrindo mão de 30%(trinta por cento) da dívida, e comprometendo-se a prestar o serviço que a LOC vinha prestando, condicionando o pagamento à homologação do acordo proposto. O referido acordo não foi homologado, e não houve também qualquer pagamento.

Não há dúvida de que o Sr. Prefeito resolveu, talvez tangido por “forças ocultas”, “maquiar” um ato administrativo formal, perfeito e acabado, de RESCISÃO para SUSPENSÃO.

Não há dúvida de que, após rescindir o contrato com a Torre, rejeitar a reconsideração do ato, realizou certame licitatório donde a LOC foi a vencedora.

Não há dúvida de que aquele ACORDO formulado pela Torre, visando o pagamento de prestações atrasadas, com uma LIBERALIDADE DE 30% do valor, era ilegal e imoral, tanto que rejeitei Homologar por Sentença, sendo confirmada pelo Desembargador Cezário Siqueira Neto em magistral (como sempre) manifestação.

Também não há dúvida de que houve interesse escuso ao negar ao MPE todos os elementos que compuseram o procedimento licitatório com a LOC, a fim de trazer a eiva, com a consequente ilicitude.

Os “Motivos” da Rescisão Contratual com a LOC foram: o fato de não ter havido rescisão, mas suspensão, do antigo contrato com a Torre; e que esta estaria formulando um acordo quanto a dívida passada, comprometendo-se a executar os serviços que a LOC estaria realizando.

Ante tudo, não dá para pensar se tratar de mera incompetência ou incapacidade técnico- administrativa do Gestor…

Ora, a rescisão unilateral do contrato advém da primazia que lhe fornece o inciso II do artigo 58. Todavia, este comando é temperado por alguns princípios, de suma importância: rescisão unilateral, somente com permissão legal, nos casos especificados, no inciso I do artigo 79 (incisos I a XII, XVII e XVIII do artigo 78); ampla defesa e o contraditório; por meio de documento escrito; rígida submissão às formalidades legais; motivação, que compreende a fundamentação legal e os motivos que alicerçam a prática desse ato.  A inexecução do contrato pode ocorrer por variadas razões, distinguindo-se a culpa do contratado ou do contratante, a determinação deste, o fato do príncipe, a força maior, o caso fortuito etc.
A extinção de um contrato administrativo ocorre por diversos fatores, sendo uma das formas a rescisão unilateral, pela Administração, por razões de interesse público, com fundamento nos arts. 58, inciso II c/c. arts. 78, XII e 79, inciso I, ambos da Lei nº. 8.666/93.
Nesta forma de extinção, o contrato é encerrado mediante uma decisão unilateral da Administração, por questões de interesse público, antes que se concluíssem todos os efeitos que ordinariamente o contrato deveria produzir, vale dizer, antes que o objeto contratual fosse devidamente cumprido.
Dispõe o art. n°. 78, inciso XII da Lei n° 8.666/93:
Art. n°. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
“(…)
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;” (g.n.).
Inicialmente, vale mencionar que se a Administração firmou determinado ajuste é porque, à época da contratação, a sua necessidade se impunha, ou seja, vinha ao encontro do interesse público.

O que se quer dizer é que, em primeiro lugar, a rescisão administrativa por razões de interesse público reclama, em regra, a existência de motivo superveniente, desconhecido à época do pactuado, pois, se conhecido fosse, constituir-se-ia óbice à contratação.

E esse motivo superveniente deve melhor se coadunar com o interesse público a ser perseguido, razão pela qual enseja a rescisão do contrato administrativo anteriormente firmado e que agora passa a ser inadequado para a Administração.

Em segundo lugar, para que haja a rescisão administrativa por razões de interesse público, a lei exige que o interesse público seja “de alta relevância e amplo conhecimento”. Determina, desse modo, que o motivo a ensejar a rescisão do contrato deve ser conhecido publicamente.
Assim, não é qualquer nova valoração do interesse público por razões supervenientes que enseja a rescisão unilateral do contrato por parte da Administração.

Todavia, a eminente Lúcia Valle Figueiredo (In “Extinção dos Contratos Administrativos”, 3ª edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2002, p. 49 ), ao tratar do desfazimento do contrato por razões de interesse público ulterior, entende que as razões a alicerçar o ato de rescisão unilateral por conveniência e oportunidade são as mesmas que ensejam a revogação do ato administrativo, complementando que “no trato do ato administrativo, tem-se dado latitude bem mais ampla à competência revogatória da Administração Pública”. Para a autora, a rescisão do contrato pela Administração por razões de interesse público consiste em “autêntica revogação do contrato administrativo”(Ob. cit., p. 49.) .

Data venia, a ilustre doutrinadora amplia demasiadamente o campo de liberdade do administrador. Isso porque, conforme se depreende da análise do art. 78, inciso XII, da Lei n°. 8.666/93, não se permite, por parte do administrador, a simples avaliação da conveniência e oportunidade para a rescisão do contrato anterior. Não é demais repetir que a lei exige que o interesse público deva ser de alta relevância e amplo conhecimento.
A questão central versa, a nosso ver, sobre o conceito de “interesse público”, conceito este que denota certa imprecisão.
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar da discricionariedade e dos conceitos imprecisos cita o posicionamento de Garcia de Enterría, o qual, adotando os pensamentos da doutrina alemã, “sustenta que os conceitos indeterminados ou fluídos só apresentam tal característica considerados em abstrato; não porém em casos concretos, isto é, por ocasião de sua aplicação. Para ele a questão é apenas de interpretação e não de discricionariedade(…)”.

No entanto, ainda no que concerne aos conceitos imprecisos, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma, com muita propriedade, que “seria excessivo considerar que as expressões legais que os designam, ao serem confrontadas com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer caso, densidade suficiente para autorizar a conclusão que se dissipam por inteiro as dúvidas sobre a aplicabilidade ou não do conceito por elas recoberto. Algumas vezes isto ocorrerá. Outras não.(Ob. cit., p. 22)”.

Adotamos aqui o posicionamento do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, no sentido de que os conceitos indeterminados conduzem à discricionariedade. Se é certo que em alguns casos não restam dúvidas quais situações ensejariam à extinção do contrato administrativo por razões de interesse público, em muitos outros essa certeza não haverá, razão pela qual, nesses casos, restará uma margem de opção ao administrador.

Todavia, há que se ressaltar que essa opção conferida ao administrador não é ampla como ocorre no caso de revogação de ato administrativo. Neste último, temos, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (In “Curso de Direito Administrativo”, 22ª edição, Editora Malheiros, São aulo, 2007, p. 433), uma “reapreciação sobre certa situação administrativa que conclui por sua inadequação ao interesse público”, sendo que “é irrelevante distinguir se a inconveniência foi contemporânea ou superveniente ao ato que vai se revogar”.

Portanto, pelos motivos acima expostos é que sustentamos que o administrador não poderá extinguir um contrato apenas porque, ao realizar novo juízo de conveniência e oportunidade, entende que há outra forma de se prestigiar o interesse público. Repita-se: o interesse público deve ser de alta relevância e de notório conhecimento.

Por outro lado, é certo que a valoração das “razões de interesse público de alta relevância” comporta subjetividade. Mas, uma vez constatada a sua presença no caso concreto, não há mais que se falar em discricionariedade, e sim em obrigatoriedade de se extinguir o contrato, até mesmo porque é dever da Administração perseguir, da melhor forma, o interesse público, tendo em vista a indisponibilidade deste.

Entendimento diverso ofenderia princípios que devem nortear a conduta da Administração Pública, tais como o da economicidade, da eficiência, dentre outros.

Há que se mencionar que a rescisão do contrato deverá ser motivada, assegurando-se ao contratado, antes de ser proferida a decisão que determinar a extinção do contrato, o contraditório e a ampla defesa, tendo tal decisão efeitos “ex nunc”, respeitando-se, assim, os efeitos já produzidos.

O contratado também terá o direito de ser ressarcido de todos os prejuízos que a Administração der causa por ocasião da rescisão do contrato, vale dizer, terá direito a indenização aos danos emergentes e aos lucros cessantes, fazendo jus, portanto, ao lucro que auferiria se estivesse executado o contrato na íntegra. Trata-se, como muito bem asseverou Lúcia Valle Figueiredo (Ob. cit, ver páginas 72/76 ), de responsabilidade administrativa extracontratual por ato lícito, em respeito ao princípio da igualdade dos particulares perante os encargos públicos.

Conclui-se, portanto, que a discricionariedade no caso de rescisão administrativa por razões de interesse público decorre, para nós, apenas da imprecisão, da vagueza do conceito “interesse público”. Todavia, entendemos que nas situações concretas, onde se puder verificar a sua existência, não haverá mais discricionariedade, mas, sim, obrigatoriedade, restando ao administrador uma única opção: rescindir o contrato administrativo.

Por fim, se não for possível a demonstração da existência de interesse público altamente relevante que justifique a rescisão, deve ser considerado vedado à Administração a rescisão do contrato.

Conclui-se dos autos, de forma clara  e translúcida, que não houve mera suspensão de um contrato mas sim, efetiva rescisão, fls. 138/139, não podendo, o Município retomar o contrato extinto. Impossível RESSUSCITAR ato administrativo sepultado. Assim, a nova contratação deveria ter sido precedida de novo procedimento licitatório, na modalidade Concorrência.

Tudo não passaria de simples despreparo administrativo se não fossem os móveis que nortearam os procedimentos, envolvendo Notificações sucessivas, Rescisão Contratual, Acordo para ser Homologado Judicialmente contendo “desconto”, Repristinação de Contrato rescindido, denúncia de pagamentos em espécie, etc…
O legislador constituinte, com a finalidade de preservação dos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade do patrimônio público, determinou, no art. 37, XXI, da Constituição Federal, a regra da obrigatoriedade da Licitação.

Enquanto os particulares desfrutam de ampla liberdade na contratação de obras e serviços, a Administração Pública, em todos os seus níveis, para fazê-lo precisa observar, como regra, um procedimento preliminar determinado e balizado na conformidade da legislação. Em decorrência dos princípios constitucionais e legais da legalidade, moralidade e probidade administrativa, os contratos que envolvem responsabilidade do erário necessitam adotar a Licitação, sob pena de invalidade, ou seja devem obedecê-la com rigorosa formalística como precedente necessário a todos os contratos administrativos, com o fim de proporcionar à Administração a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços ou mercadorias ao Estado assegurando, assim, sua licitude. A participação da Administração Pública no pacto contratual compromete, a res pública, devendo, portanto, sua conduta pautar-se pelos imperativos constitucionais e legais, bem como pela mais absoluta e cristalina transparência.

Como salienta Celso Antônio Bandeira de Mello, “O acatamento aos princípios mencionados empece – ou ao menos forceja por empecer – conluios inadmissíveis entre agentes governamentais e terceiros, no que se defende a atividade administrativa, contra negócios desfavoráveis, levantando-se, ainda, óbice a favoritismo ou perseguições, inconvenientes com o princípio da igualdade”.

Ora, o administrador público deve pautar-se em suas condutas na Constituição e nas leis, para garantir o principio da legalidade e o da igualdade de possibilidades de contratar com o Poder Público. Desta forma, exigível sempre é a realização do procedimento licitatório, pois, como destaca Antônio A. Queiroz Telles com fim de afastar o arbítrio, a moralidade administrativa inspirou a legislação: a formalidade da concorrência, por meio da qual a Administração adjudica obra ou serviço ao contratante que ofereceu vantagens de maior monta para sua realização.

Sabemos que o administrador público só pode fazer o que está expressamente autorizado em lei.  Isso está resumido no preceito: “L’État c’est la loi”, que contradiz o “L’Etat, c’est moi” do absolutismo como ensina Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro”, 13ª ed, pág 61), “na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autorize”. A expressão legalidade significa um pouco mais do que conforme à lei; ela deve ser entendida de modo mais abrangente, conforme ao Direito de forma mais extensa, como ensinam Vedel e Celso Antônio Bandeira de Mello.

Consoante esta interpretação, em regra, qualquer contratação sem prévia e necessária licitação, não só desrespeita o princípio da legalidade, como vai mais além, pois demonstra favoritismo do Poder Público em contratar determinada empresa, em detrimento de todas as demais, que nem ao menos tiveram oportunidade de oferecimento de propostas e verificação de condições, em frontal desrespeito ao princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal).

O eventual afastamento desses referidos direitos fundamentais, os princípios da igualdade e legalidade, por parte da Administração Pública diminui o manto dúplice de proteção do cidadão em relação ao detentor do poder estatal, existente em um Estado de Direito e conceituado pelo professor da Faculdade de Direito de Coimbra e constitucionalista português J.J Gomes Canotilho sob uma dupla perspectiva, pois, primeiramente, constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídico-individual; e ainda; implicam, num plano jurídico-subjetivo; o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) e acaba por permitir em detrimento ao interesse público e com grande lesividade ao patrimônio geral.

Verifica-se daí que o Município de São Cristóvão não obedeceu aos ditames legais quando retomou, sem licitação, o contrato rescindido com a Torre.

A alegação da Ré/Torre, de que não é agente público, não se sujeitando as penalidades da lei de improbidade, não prospera, pois dispõe a Lei nº 8.429/92 que haverá punição dos agentes públicos e daqueles que a eles se associarem, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, bem assim que pratiquem atos que importem dano ao erário ou violem os princípios administrativos. Tal alegação já foi rechaçada.

Dos autos deflui-se que o Prefeito Municipal, rescindiu unilateralmente o contrato administrativo nº 82/2005, celebrado com a Torre, conforme se observa das fls. 138/139; realizou nova licitação, regular, de acordo com os autos, da qual sagrou-se vencedora a empresa LOC, resultando na celebração de um contrato no valor de R$ 3.289.109,04(três milhões duzentos e oitenta e nove mil cento e nove reais e quatro centavos), tendo posteriormente rescindido, e retomado o anteriormente rescindido com a empresa Torre, sem a realização de Licitação.

O Prefeito e a Torre resolveram chancelar acordo para retomada do serviço à revelia das disposições legais, que obrigam a realização de licitação na modalidade Concorrência. O referido Acordo visava o valor de R$ 1.533.732,14(um milhão quinhentos e trinta e três mil setecentos e trinta e dois reais e catorze centavos).

A Lei de Improbidade Administrativa prevê três modalidades de atos ímprobos: a) atos que importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário (artigo 10); c) atos que atentem contra princípios da administração (artigo 11).

Segundo o art. 9º, a conduta de improbidade gera enriquecimento ilícito quando o autor aufere “qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º”, da lei.

Exige-se, nessa hipótese, a percepção de vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública em geral, sendo desnecessário o dano ao erário.

Reza o art. 10 que “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º” da mesma lei.

Nesse caso, somente se caracterizará o ato de improbidade se houver dano ao erário. Dispensa-se, portanto, a ocorrência do enriquecimento ilícito.

Diz o art. 11 da Lei 8.429/92 que “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”.

Analisando-se detidamente a questão é induvidosa a materialização das  irregularidades apontadas pelo MPE, cuja ato principal recai, inicialmente, na dispensa indevida do procedimento licitatório.

Há de se deduzir que não existe ato perfeito. Os Réus, os documentos juntados, bem como a confissão de ausência de processo licitatório, sob o fundamento de que o contrato realizado anteriormente com a Torre encontrava-se apenas suspenso, aponta uma malversação no qual o gestor público escolheu a empresa contratada ao seu talante, desrespeitando os princípios da legalidade, impessoalidade, finalidade, obrigatoriedade de licitação pública e probidade, desrespeitando o interesse público.

Vale ressaltar que, embora as irregularidades apontadas estejam afetas preliminarmente ao gestor, compete às empresas que desejam contratar com o poder público, zelar pela observância das formalidades legais e procedimentais.

É inadmissível que, uma empresa  deixe de tomar as providência necessárias à preservação do certame licitatório. A empresa evidentemente contribuiu para a manutenção das irregularidades, primeiramente não fiscalizando e, posteriormente, contratando irregularmente, sem procedimento, sem observar as disposições legais.

O terceiro que participa, integra, concorre e até incentiva também é pilhado pela Lei de Improbidade Administrativa como sujeito ativo.

Assim, restaram evidentes que a contratação da Torre pelo Município de São Cristóvão, através de seu Prefeito, foi eivada de vícios propositadamente.

Ainda atinente às irregularidades apresentadas pelo MPE, os Réus alegaram a inexistência de atos ímprobos.

Os atos ditos ímprobos imputados aos Réus não são primariamente as irregularidades, pois estas constituem apenas a “forma de exteriorização” daquelas condutas. O gestor observou o procedimento licitatório, evidente que houve o beneficiamento da Torre.

A alegação formal de inexistência de ato improbo, repito, que os princípios alicerçadores da ciência jurídica, base de toda a construção do Direito, já foram tidos como meros instrumentos de interpretação e integração das regras legais. Era a estreiteza da visão positivista que atribuía ao direito posto caráter preponderante em nossa ciência.

Hoje, contudo, vivemos um período pós-positivista, sendo certo que os Princípios deixaram de ser vistos como mero complemento da regras e passaram a ser também considerados normas cogentes (fazendo-se mister a distinção entre normas princípios e normas disposições), impondo-se, sem dúvida, sua estrita observância. Ouso dizer que a tão difundida Norma Hipotética Fundamental de Kelsen, não é a Constituição, mas sim aquilo que deve ser tido como Ordenamento Constitucional que é composto pelos Princípios. “Os princípios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente a observância dos princípios, qualquer ato que deles destoe será inválido, consequência esta que representa a sanção pra inobservância de um padrão normativo cuja relevância é obrigatória.” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 2ª ed. 2004, Lumem Juris, p.43).

Muitos são os interesses públicos hábeis a legitimar a atuação administrativa que se pode extrair da Constituição, observando-se da lição de Leonardo José Carneiro da Cunha que “o interesse público identifica-se com a ideia de bem comum e reveste-se de aspectos axiológicos, na medida em que se preocupa com a dignidade do ser humano”.

Não se pode, entretanto, opor completamente a ideia do bem individual à do bem comum sob pena de se comprometer a finalidade deste, conforme destaca Miguel Reale: “Se, como diz Scheler, o bem consiste em servir a um valor positivo sem prejuízo de um valor mais alto, o bem social ideal consistirá em servir ao todo coletivo respeitando-se a personalidade de cada um, visto como evidentemente ao todo não se serviria com perfeição se qualquer de seus componentes não fosse servido”

O conceito de interesse público encontra guarida nos valores máximos da Constituição. Por tal motivo, não se opõe ao Estado. Porém com ele não se confunde. O fato é que o Estado se constitui num vetor do interesse público, cujo compromisso maior é voltado à sua realização, enquanto mecanismo necessário para tal. Um verdadeiro interesse público exige a presença de um bem social indisponível transcendental, isto é, acima dos interesses individualizados das partes. Por outro lado, o interesse público não se confunde com interesses meramente privados.

É importante reconhecer, no dizer de Marçal Justen Filho, que o interesse público alcança dimensão essencialmente “ética”, adequada ao pluralismo da sociedade contemporânea, e, simultânea subordinação das ações administrativas à satisfação da dignidade da pessoa humana. Sobressaindo-se dessa análise, a “personalização” do fenômeno jurídico em detrimento da sua “patrimonialização”, no sentido de impor o fiel respeito aos direitos fundamentais.

Nessa linha de raciocínio, cumpre ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, arrola como princípios explícitos que devem ser observados por todos os Poderes da Administração da União, dos Estados e dos Municípios, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Entre esses, por ser pertinente in casu, cabe tecer considerações sobre o postulado da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

Pelo Princípio da Legalidade a Administração deve observar estritamente as leis, não podendo agir senão quando e conforme permitido pela ordem jurídica.

Celso Antonio Bandeira de Melo afirma que:”Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem. (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed. Malheiros, 2004, p.92).

Assim, na prática de seus atos, a Administração jamais pode agir contra a lei, o que sem dúvida lesa o próprio Estado Democrático de Direito.

Poucos atos administrativos exigem tanto respaldo legal quanto o processo licitatório e a administração das finanças públicas.

Por sua vez, o Princípio da Impessoalidade, conforme lecionam à unanimidade as obras de Direito Administrativo, deve ser entendido sob duas perspectivas: num primeiro sentido, a impessoalidade significa que o autor dos atos estatais é o Órgão ou Entidade e não a pessoa do agente (por isso, v.g., é vedada a publicidade da Administração que apresente imagens, nomes e símbolos que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou de servidores públicos). Na segunda acepção a impessoalidade exige que o administrador realize os atos de seu mister de acordo com a finalidade pública, e nunca agindo para beneficiar ou afetar determinadas pessoas, pela simples razão de serem essas mesmas pessoas amigas ou desafetas do administrador.

Estes são os lapidares ensinamentos da doutrina especializada:

“Sob outra ótica, torna cogente que a administração dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontram em posição similar, o que pressupõe que os atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados que estejam em idêntica situação fática ou jurídica, caracterizando a imparcialidade do agente público. (…) Com isto preserva-se o princípio da isonomia entre os administrados e o princípio da finalidade, segundo o qual a atividade estatal deve ter sempre por objetivo a satisfação do interesse público, sendo vedada a atividade discriminatória que busque unicamente a implementação de um interesse particular.” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 2ª ed. 2004, Lumem Juris, p.55-56).

E mais:

“…o princípio (da impessoalidade) estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento…” (Sérgio Monteiro Medeiros, Lei de Improbidade Administrativa, 2003, Ed. Juarez de Oliveira, p.100).

Evidente que não deve haver a utilização dos poderes do cargo, com o fito de atingir interesses pessoais ou beneficiar particulares. Frustar o procedimento licitatório como forma de imprimir ganho de particular, escolhendo e conferindo a associados políticos o privilégio de aferição econômica, afronta o Princípio da Igualdade.

O último Princípio é o da Moralidade, exigida para a validade de qualquer ato da Administração. Na corrente lição de Hauriou, “a moral administrativa não equivale à moral comum, mas deve ser entendida como uma moral jurídica, equivalendo a um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Elucidando o tema, o referido autor ensina que o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. Não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta, pelo que não basta distinguir entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, mas também entre o honesto e o desonesto…”

Neste passo, os atos ímprobos devem ser rechaçados, porque ofendem aos Princípios.

Nessa hipótese, exige-se somente a vulneração dos Princípios Administrativos, sendo dispensável o enriquecimento ilícito e o dano ao erário, ou seja, basta do agente a conduta violadora dos Princípios.

Wallace Paiva Martins Júnior, Ilustre Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, comentando o dispositivo afirma que:

“O art. 11 é a grande novidade do sistema repressivo da improbidade administrativa, dirigido contra o comportamento omissivo ou comissivo violador dos princípios que regem a Administração Pública e dos deveres impostos aos agentes públicos em geral…”

E anota ainda que:

“A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública, porque é a completa subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo.” (Probidade Administrativa, 2ª ed., 2.002, Saraiva, p. 259/260) .

Além do caput do artigo 11 da Lei de combate à Improbidade Administrativa, que prevê de forma aberta a ilicitude de qualquer ato que atente contra os princípios da Administração, a referida Lei Federal, nos incisos dessa disposição legal, arrola as hipóteses mais comuns em que há essa violação.

Dentre essas hipóteses, reza o inciso I do artigo 11 daquele diploma, que configura improbidade administrativa:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; (grifo colocado)

O supra transcrito texto legal abarca o chamado desvio de finalidade, no qual o agente público afasta-se da necessidade de observância da finalidade pública, indispensável na prática de todo ato administrativo, e busca realizá-lo para satisfazer interesse particular.

Na clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles:

“O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública, mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subsequente transferência do bem expropriado… (…) O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. A propósito, já decidiu o STF que “Indícios vários e concordantes são prova.” (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., 1999, Malheiros, p.97)

O desvio de finalidade redunda, pois, em frontal lesão aos Princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, uma vez que o agente público que assim procede, utiliza a máquina administrativa de forma mesquinha; arvora-se na qualidade de senhor do poder do administrativo para fins escusos; e, portanto, subverte a própria ideia de Estado, que foi criado para promover o bem comum e não para satisfazer interesses daqueles que estão à frente de uma administração…

Pela propriedade das palavras, impende a transcrição de mais um ensinamento doutrinário:

“A ilegalidade que aqui se apresenta é aquela que mira subverter o ato administrativo, distorcendo-o do gerenciamento de interesses públicos. Não é apenas o corriqueiro “a lei diz isto, o prefeito fez aquilo”, mas a utilização indevida do poder jurídico-político, da lei como seu instrumento eficiente, para desviar a atuação administrativa de sua rota predeterminada. É a substituição do social pelo pessoal, do público pelo privado, do coletivo pelo individual. É a não-administração.” (Waldo Fazzio Júnior, Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, 3º ed. 2.003, Atlas, p.187)

Os Réus afirmaram a legalidade dos seus atos, no entanto, indubitavelmente, todas as sucessivas irregularidades apontadas pelo Ministério Público, ocorreram. Estão, portanto, completamente evidenciadas e comprovadas as informações trazidas pelo Ministério Público Estadual, pelos diversos documentos acostados aos autos.

No plano infraconstitucional, a Lei Federal nº 8.429/92, regulamentando a Lei Maior, estabeleceu que a punição dos atos de improbidade administrativa deverá ocorrer de acordo com as sanções previstas no artigo 12, o qual prevê que cada modalidade de ato de desonestidade tem espécies e gradação de sanções diferentes. As modalidades são praticamente as mesmas, variando, porém, algumas em função do tempo ou de valores.

O primeiro aspecto a ser levado em consideração quanto à aplicabilidade é o da escala de gravidade, isso porque as sanções do art. 9º são mais severas que as do art. 10, e este, por sua vez, fixa sanções mais severas do que as do art. 11.

Pode ocorrer, como in casu, que uma só conduta ofenda simultaneamente os arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade. Trata-se de ofensas simultâneas, nesse caso, o aplicador da lei deve se valer do Princípio da Subsunção, em que a conduta e a sanção mais grave absorvem as de menor gravidade. As sanções só deverão ser acumuladas se houver compatibilidade para tanto.

Tratando-se das sanções previstas para violação dos arts. 9, 10 e 11 temos que:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Assim, em face da expressa e clara disposição de lei, constatada a improbidade administrativa pelo prejuízo ao erário e por flagrante violação de princípios que regem a Administração Pública, é de rigor a imposição das citadas sanções aos Réus, resguardando-se a legalidade, impessoalidade e moralidade administrativas e os interesses de toda sociedade.

A inobservância das regras de legalidade e moralidade dos atos do gestor da coisa pública, independente do valor nominal do patrimônio agredido ou dilapidado, pois faz gerar na sociedade prejuízo incalculável, por exercer um comando anárquico, criando a presunção do direito de que, qualquer cidadão poderá, também, apropriar-se da coisa comum, porque contribuinte e inspirado no modelo apresentado pelos Réus. Creio então que desejou o legislador com a Lei nº 8.429/92, alcançar o ato do gestor do bem público, independentemente do valor do prejuízo causado ao erário, dada a visão moralizadora desta.

A exagerada preocupação com as garantias dos direitos individuais e da liberdade pessoal do cidadão, e o excesso de pudor democrático, para preservação do Princípio da Separação dos Poderes da República, porque colocam um hipócrita manto protetor sobre “travestidos marginais sociais”, foi objeto de lúcidas divagações originadas pelo grande Mestre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, nos seguintes termos:

“Intriga-me sobremodo esse ardor com que o sistema exalta a inviolabilidade pessoal e esse respeito exaltado pela liberdade humana, quando a Inglaterra, por exemplo, considerada por todos o berço das liberdades civis, não vacila em colocar na prisão aqueles que não cumprem as ordens judiciais. Sou levado a supor que nós os brasileiros, tenhamos excedido todos os limites na preservação das liberdades democráticas e no respeito à dignidade da pessoa humana, deixando para traz os demais povos. Se isto não fosse uma simples e trágica ironia, poderíamos imaginar-nos capazes de dar lições de democracia e respeito individuais aos ingleses.” (Mandamentalidade e auto-executoriedade das decisões judicias. Revista EMERJ, v. 5, n. 18. 2002, p 33).

Há a alegação do MPE de que a Licitação da qual a LOC sagrou-se vendedora não obedeceu a lei, pois não houve publicação do Edital da suposta Concorrência Pública nº 01/2008 no Diário Oficial do Estado, e em jornal de grande circulação, apesar de ser uma exigência do art. 21, incisos II e III, da Lei 8.666/93; que o processo licitatório não foi instaurado mediante a abertura de processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado; que não contém a autorização específica e expressa do Chefe do Poder Executivo local e nem a indicação do recurso próprio para a despesa, em total violação do art. 38 da Lei 8.666/93; e que o processo de licitação encaminhado pela Prefeitura Municipal não contém: a) o ato de designação da comissão de licitação; b) os documentos de habilitação dos licitantes; c) as propostas ofertadas pelos licitantes; d) atas, relatórios e deliberações da comissão julgadora; e) pareceres técnicos e jurídicos emitidos sobre a licitação; f) atos de adjudicação do objeto da licitação e de sua homologação; e g) comprovantes de publicações dos atos do processo licitatório. Vejamos, sem delongas.

Compulsando os autos, verifica-se que, às fls. 335, consta Certidão informando que o Sócio-proprietário da LOC compareceu ao Cartório e trouxe os originais do processo licitatório, de fls. 337/597, visando demonstrar a regularidade formal do procedimento. O pecado foi cometido diante da incompetência, desorganização ou desídia da administração pública municipal, que não atendeu à requisição de documentos feita pelo MPE. A sorte da própria LOC foi a sua organização, pois detinha todos os documentos, mesmo aqueles que não tinha obrigação de guardar. O certo é que foi obedecido o procedimento licitatório regular, tendo, inclusive, o MPE, Autor desta ação, pugnado pela sua absolvição. Não há portanto, que se falar em prática de improbidade administrativa por parte da Empresa LOC.

Assim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial mantendo a liminar deferida e reconheço que os Réus, EMPRESA TORRE EMPREENDIMENTO RURAL E CONSTRUÇÕES LTDA e ALEXSANDER OLIVEIRA DE ANDRADE, praticaram atos de improbidade administrativa, definidos como tal no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, inciso I e II da Lei 8.429/92, pelo que Condeno, Alexsander Oliveira Barbosa, nas sanções previstas no art. 12, inciso II da referida Lei:
–    ao ressarcimento integral do dano, valores a serem apurados em liquidação de sentença,
–    suspensão dos direitos políticos por cinco anos,
–    pagamento de multa civil no valor de duas vezes o valor do dano e
–    proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Condeno a EMPRESA TORRE EMPREENDIMENTOS RURAL E CONSTRUÇÕES LTDA  na pratica de atos de improbidade administrativa, definidos como tal no art. 10, caput, inciso VIII e art. 11, caput, inciso I e II da Lei 8.429/92, solidariamente, nas sanções previstas no art. 12, inciso II da referida Lei:
–    ressarcimento integral do dano, valores a serem apurados em liquidação de sentença,
–    pagamento de multa civil no valor de duas vezes o valor do dano e
–    proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Torno definitiva a Liminar antes deferida em relação aos condenados.

Torno sem efeito a liminar deferida contra a LOC Construções e Empreendimentos Ltda., e JULGO IMPROCEDENTE o pedido de condenação desta em atos de improbidade administrativa, conforme requerido pelo MPE, e de acordo com os documentos acostados aos autos que comprovam a regularidade dos atos praticados pela Ré.

Condeno, ainda, a Empresa Torre e Alexsander Oliveira de Andrade, no pagamento das custas processuais.

Na forma do Art. 40 do Código de Processo Penal, determino a extração de cópias destes autos e o encaminhamento à Procuradoria Geral de Justiça e à Procuradoria da República deste Estado, para as providências que entender cabíveis.

P.R.I.

São Cristóvão, 07 de fevereiro de 2012.

Manoel Costa Neto
Juiz de Direito

SE Notícias com informações de Kátia Santana do Jornal da Cidade