Redação SE Notícias
O juiz da Comarca de São Cristóvão, Manoel Costa Neto, rejeitou nesta quarta feira, 20 de março, a Ação da Prefeitura de São Cristóvão que pedia o bloqueio do salário de 252 professores.
Confira abaixo a íntegra da decisão
O MUNICÍPIO DE SÃO CRISTÓVÃO, pessoa jurídica de Direito Público, por intermédio de seu
Prefeita de São Cristóvão perde mais uma para os professores. (Foto: arquivo SE Notícias)
Procurador, propôs AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO em face do SINTESE – SINDICATO DOS TRABALHADORES DA REDE OFICIAL DE ENSINO DO ESTADO DE SERGIPE – SINTESE, pessoa jurídica de direito privado, afirmando que, desde que a atual administração do Município assumiu a gestão em janeiro de 2013, deparou-se com algumas irregularidades praticadas pelos Professores, especialmente no último mês de fevereiro, quando verificou que os 252 profissionais deixaram de comparecer ao local de trabalho durante o mês de dezembro de 2012, sem qualquer comunicado ou justificativa, além de apresentarem duplicidade de emprego, com vínculo público e mesma carga horária. A presença do Professor no período anterior ao início do ano letivo é de fundamental importância para o bom desempenho, pois é nesse momento que são entregues o plano de aula e os atos subsequentes, que são, em conjunto, um dever dos Professores, nos termos do Art. 148, do Estatuto do Magistério do Município de São Cristóvão. O parágrafo único, inciso VIII, prescreve ser dever do ocupante do cargo do magistério elaborar e cumprir o plano de trabalho docente, segundo proposta pedagógica do estabelecimento de ensino, e, o Art. 155, inciso XIII, atribui ao Professor o dever de participar do processo de planejamento, elaboração, execução, acompanhamento e avaliação anual do projeto pedagógico e do plano anual da escola durante o mês de fevereiro. Daí porque a atividade do magistério compreende uma série de fatores. O fato é que se tem a constatação de que os Professores praticaram as condutas ditas irregulares: a) Supostas irregularidades na lista de frequência dos servidores no mês de dezembro de 2012, com necessidade de apuração e aplicação de pena; e b) Faltaram ao trabalho durante todo o ano de 2013, nos dias que estavam obrigados a comparecer às respectivas instituições, apresentando-se ao Secretário Municipal, com necessidade de apuração e aplicação de pena. No que tange ao mês de fevereiro, o problema é ainda mais grave, tendo em vista a necessidade de comparecer ao local de trabalho ser imprescindível para dar início ao ano letivo propriamente dito, porquanto inexistiu qualquer ato que abonasse as condutas. Os prejuízos para pais e alunos são imensos e incalculáveis. A conduta dos Professores ensejou a instauração de processo administrativo para apurar abandono de cargo e inassiduidade habitual, conforme a Portaria de nº 139/2013, confeccionada pela Secretaria Municipal da Educação de São Cristóvão. Na legislação municipal, a conduta deve ser repreendida à luz dos artigos 169, §1º, inciso I e §§ 2º e 3º, do Estatuto do Magistério (LC 001/2004). Ocorre que, o processo administrativo, como todo sistema processual, demanda um lapso temporal para ser concluído, razão pela qual o consignante se deparou com a seguinte situação: (i) pagar os vencimentos dos professores referentes ao mês de fevereiro de 2013 de forma indevida ou (ii) não pagar os vencimentos descritos e incorrer o município e seus gestores em sanções administrativas, civis e criminais. As duas ações administrativas sobreditas causariam ao consignante a responsabilização por ato de improbidade administrativa. O total de vencimentos dos Professores, num total de 252, referente ao mês de fevereiro de 2013, importa no valor de R$ 558.773,10(quinhentos e cinqüenta e oito mil setecentos e setenta e três reais e dez centavos), cujo montante consiste, exatamente, no objeto da presente demanda. Daí porque, recentemente, constatou-se que, dos 608 profissionais da rede de ensino, somente 356 compareceram ao local de trabalho no mês de fevereiro, sendo que o pagamento da remuneração mensal destes já está assegurado, cuja conclusão deve ocorrer até o próximo dia 08 de março de 2013, totalizando R$ 778.236,74(setecentos e setenta e oito mil duzentos e trinta e seis reais e setenta e quatro centavos). Diante da impossibilidade de ser realizado o pagamento diretamente aos referidos servidores, não restou outra solução ao Consignante senão buscar a via judicial para consignar o valor dos vencimentos referentes ao mês de fevereiro de 2013, no importe de R$ 558.773,10(quinhentos e cinqüenta e oito mil setecentos e setenta e três reais e dez centavos), bem como dos meses subseqüentes, se necessário, em favor do Consignado por ser representante processual dos interessados já discriminados em anexo.
É a suma. Decido.
O PROCESSO contém intrinsecamente uma Relação Jurídica de Direito Material Controvertida, um litígio, uma Lide. O PROCEDIMENTO é a Técnica de Investigação, de apuração, e de solução desta Relação Jurídica. Já o RITO é a sequência de Atos e Fases necessários ao emprego daquela Técnica de Investigação.
Os PROCEDIMENTOS SÃO CLASSIFICADOS A PARTIR DA “ÁREA DE INVESTIGAÇÃO” (EXAME DO MÉRITO DA DEMANDA – AQUILO QUE DEVERÁ SER APURADO).
Os Procedimentos Comuns permitem a discussão de TODA E QUALQUER MATÉRIA ALEGADA PELAS PARTES.
Os Procedimentos ESPECIAIS, buscam REDUZIR O ÂMBITO DA DISCUSSÃO MERITÓRIA, PERMITINDO UM APROFUNDAMENTO, assim é que:
1 – Alimentos são Procedimentos Especiais porque somente de investiga o binômio Necessidade X Possibilidade;
2 – Mandado de Segurança é Procedimento Especial porque somente se apura a presença de Direito Líquido e Certo;
3 – As Possessórias são Procedimentos Especiais porque somente se apura a Posse. Excepcionalmente passou-se a admitir a Exceção de Domínio (diante da dúvida quanto a melhor posse) e a Exceção de Usucapião (como matéria de defesa);
4 – Busca e Apreensão é Procedimento Especial porque somente se investiga a presença da Mora do Devedor, se justa ou injusta. Permitir discutir cláusula contratual ou outra matéria em sede de Busca e Apreensão desnatura o procedimento, ordinarizando-o.
5 – A Consignação em Pagamento é Procedimento Especial porque somente se discute a Mora. Consignação não pode se sede para discutir regularidade de cláusulas contratuais, por exemplo, pois isto desnatura o Procedimento e sua finalidade;
Realmente, ao devedor assiste o direito de solver suas dívidas controvertidas, sendo amparado pelo ordenamento jurídico:
Art. 335. A consignação tem lugar:
I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
A enumeração é Taxativa, não comporta alargamentos hermeneuticos. In casu:
1 – O Credor pode receber e não recusa o pagamento ou dar quitação;
2 – O Credor recebe mediante depósito bancário, não havendo discussão se a dívida é quérable ou portable;
3 – O Credor é capaz de receber, é conhecido, não é ausente, e reside em lugar certo e fácil de ser localizado;
4 – Não há dúvida sobre a legitimidade do Credor;
5 – Não pende Litígio algum.
Desejar abrir a discussão num Procedimento Especial de Jurisdição Contenciosa para investigar se os Professores não trabalharam no mês de fevereiro de 2013, ou a pertinência do dito instaurado o processo administrativo competente para apurar a infração por eles cometida, seria o mesmo que Ordinarizar o procedimento.
É claríssimo o Art. 890 do CPC, quanto à clausura imposta às HIPÓTESES DA LEI:
Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. (grifo nosso)
A lei referida é o Código Civil, em seu Art. 335, acima citado.
Em resumo:
– A discussão da Mora será alargada para fazer prova se houve ou não o comparecimento de Servidor ao trabalho;
– A investigação processual abraçará o exame da legitimidade do processo administrativo.
O Processo tem que ser Útil. O Autor justifica a causa de pedir numa suposta situação em que o Devedor declinou no exórdio: “pode incorrer em um ato de improbidade por pagar os vencimentos aos professores que abandonaram o cargo público, pagamento este que seria indevido.”
Servirá então a Ação Consignatória para espancar de vez o risco da Gestora em ser enquadrada por prática de ato de improbidade, acaso esteja agindo com arbitrariedade ou abuso de poder ao aplicar a punição, apenas e tão somente porque propôs esta demanda? Evidente que não.
O Processo não se destina a laborar em cima de meras suposições. Se o Autor tem as vias administrativas competentes, sendo obediente ao Devido Processo Legal Administrativo, que dele se utilize e, por certo, não poderá ser enquadrado em ato de improbidade.
Ora, se o Autor houve por bem considerar que houve falta injustificado ao serviço e instaurou o procedimento administrativo, o desconto em folha de pagamento já estaria plenamente justificado. Por que ou para que Consignar em Juízo?
O caso em evidência não se amolda à disciplina cível pátria uma vez que não existe a impossibilidade jurídica do credor de receber o pagamento sem que haja a responsabilização do consignante referente ao possível adimplemento indevido.
Paira apenas e tão somente um suposto receio do Autor em responder por um futuro, mas nem aventado, ato de improbidade administrativa, no caso de pagar os vencimentos dos professores do mês de fevereiro de 2013.
O que deseja em verdade o Autor é um reconhecimento apriorístico de que seu procedimento administrativo punitivo está correto.
No século passado, o controle jurisdicional dos atos administrativos pelo Poder Judiciário era pouco admitido sob o argumento de que tal controle implicaria afronta ao Princípio da Tripartição dos Poderes.
Contrapondo-se à pura repartição de poderes independentes absolutamente pregado por Montesquieu, no Espírito das Leis, a Constituição Federal adotou o check and balances americano, onde poderes independentes são harmônicos entre si, criando-se o controle mútuo como forma de frear o poder ilimitado, que desembocaria no absolutismo, o que não se coaduna com os princípios democráticos.
Admitido o controle, porém, estabeleceram-se limites de atuação, para guardar a essência da independência dos poderes. Assim, o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário restringir-se-ia à análise de sua legalidade formal e material, jamais podendo adentrar na esfera de discricionariedade conferida ao Administrador Público, no exame da conveniência e oportunidade.
Nada há surpresa atualmente quanto ao controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados, ainda que discricionários, procedendo-se à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe. Não há invasão quanto ao mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário.
Neste sentido foi brilhante o Voto da Ministra Eliana Calmom:
“Ao longo de vários anos, a jurisprudência havia firmado o entendimento de que os atos discricionários eram insusceptíveis de apreciação e controle pelo Poder Judiciário.
Tratava-se de aceitar a intangibilidade do mérito do ato administrativo, em que se afirmava, pelo fato de ser a discricionariedade competência tipicamente administrativa, que o controle jurisdicional implicaria ofensa ao princípio da Separação dos Poderes.
Não obstante, a necessidade de motivação e controle de todos os atos administrativos, de forma indiscriminada, principalmente, os em que a Administração dispõe da faculdade de avaliação de critérios de conveniência e oportunidade para praticá-los, isto é, os atos classificados como discricionários, é matéria que se encontra, atualmente, pacificada pela imensa maioria da doutrina e, fortuitamente, aos poucos acolhida na jurisprudência de maior vanguarda.
O controle dos atos administrativos, mormente os discricionários, onde a Administração dispõe de certa margem de liberdade para praticá-los, é obrigação cujo cumprimento não pode se abster o Judiciário, sob a alegação de respeito ao princípio da Separação dos Poderes, sob pena de denegação da prestação jurisdicional devida ao jurisdicionado.
Como cediço, a separação das funções estatais, prevista, inicialmente, por Rousseau e aprimorada por Montesquieu, desde que se concebeu o sistema de freios e contrapesos, no Estado Democrático de Direito, tem se entendido como uma operação dinâmica e concertada.
Explico: As funções estatais, Executivo, Legislativo e Judiciário não podem ser concebidas de forma estanque. São independentes, sim, mas, até o limite em que a Constituição Federal impõe o controle de uma sobre as outras, de modo que o poder estatal, que, de fato, é uno, funcione em permanente auto-controle, fiscalização e equilíbrio.
Assim, quando o Judiciário exerce o controle “a posteriori” de determinado ato administrativo não se pode olvidar que é o Estado controlando o próprio Estado. Não se pode, ao menos, alegar que a competência jurisdicional de controle dos atos administrativos incide, tão somente, sobre a legalidade, ou melhor, sobre a conformidade destes com a lei, pois, como se sabe, discricionariedade não é liberdade plena, mas, sim, liberdade de ação para a Administração Pública, dentro dos limites previstos em lei, pelo legislador. E é a própria lei que impõe ao administrador público o dever de motivação.” (art. 13, § 2º, da Constituição do Estado de Minas Gerais, e art. 2º, VII, Lei nº 9.784/99) STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219.
E mais:
“A doutrina moderna tem convergido no entendimento de que é necessária e salutar a ampliação da área de atuação do Judiciário, tanto para coibir arbitrariedades em regra praticadas sob o escudo da assim chamada discricionariedade quanto para se conferir plena aplicação ao preceito constitucional segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, xxxv, CB/88).
O sistema que o direito é compreende princípios e regras. A vigente Constituição do Brasil consagrou, em seu art. 37, princípios que conformam a interpretação/aplicação das regras do sistema e, no campo das práticas encetadas pela Administração, garantem venha a ser efetivamente exercido pelo Poder Judiciário o seu controle.
De mais a mais, como tenho observado (Meu “O direito posto e o direito pressuposto”, 5a edição, Malheiros Editores, São Paulo, págs. 191 e ss.), a discricionariedade, bem ao contrário do que sustenta a doutrina mais antiga, não é consequência da utilização, nos textos normativos, de “conceitos indeterminados”. Só há efetivamente discricionariedade quando expressamente atribuída pela norma jurídica válida à autoridade administrativa, essa é a margem de decisão à margem da lei. Em outros termos: a autoridade administrativa está autorizada a atuar discricionariamente apenas, única e exclusivamente, quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Insisto em que a discricionariedade resulta de expressa atribuição normativa à autoridade administrativa, e não da circunstância de serem ambíguos, equívocos ou suscetíveis de receberem especificações diversas os vocábulos usados nos textos normativos, dos quais resultam, por obra da interpretação, as normas jurídicas. Comete erro quem confunde discricionariedade e interpretação do direito.
A Administração, ao praticar atos discricionários, formula juízos de oportunidade, escolhe entre indiferentes jurídicos. Aí há decisão à margem da lei, porque à lei é indiferente a escolha que o agente da Administração vier então a fazer. Indiferentes à lei, estranhas à legalidade, não há porque o Poder Judiciário controlar essas decisões. Ao contrário, sempre que a Administração formule juízos de legalidade, interpreta/aplica o direito e, pois, seus atos hão de ser objeto de controle judicial. Esse controle, por óbvio, há de ser empreendido à luz dos princípios, em especial, embora não exclusivamente, os afirmados pelo artigo 37 da Constituição.
Daí porque esta Corte tem assiduamente recolocado nos trilhos a Administração, para que exerça o poder disciplinar de modo adequado aos preceitos constitucionais. Os poderes de Comissão Disciplinar cessam quando o ato administrativo hostilizado se distancia do quanto dispõe o art. 37 da Constituição do Brasil. Nesse sentido, excerto da ementa constante do MS 20.999/DF, Celso de Melo, DJ de 25/5/90: “O mandado de segurança desempenha, nesse contexto, uma função instrumental do maior relevo. A impugnação judicial de ato disciplinar legitima-se em face de três situações possíveis, decorrentes (1) da incompetência da autoridade, (2) da inobservância das formalidades essenciais e (3) da ilegalidade da sanção disciplinar. A pertinência jurídica do mandado de segurança, em tais hipóteses, justifica a admissibilidade do controle jurisdicional sobre a legalidade dos atos punitivos emanados da Administração Pública no concreto exercício do seu poder disciplinar.”
É, sim, devida, além de possível, a revisão dos motivos do ato administrativo pelo Poder Judiciário, especialmente nos casos concernentes a demissão de servidor público.
Os atos administrativos que envolvem a aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. “Indeterminado” o termo do conceito e mesmo e especialmente porque ele é contingente, variando no tempo e no espaço, eis que em verdade não é conceito, mas noção a sua interpretação [interpretação = aplicação] reclama a escolha de uma, entre várias interpretações possíveis, em cada caso, de modo que essa escolha seja apresentada como adequada.
Como a atividade da Administração é infralegal administrar é aplicar a lei de ofício, dizia Seabra Fagundes, a autoridade administrativa está vinculada pelo dever de motivar os seus atos. Assim, a análise e ponderação da motivação do ato administrativo informam o controle, pelo Poder Judiciário, da sua correção.
O Poder Judiciário verifica, então, se o ato é correto. Não, note-se bem – e desejo deixar isso bem vincado -, qual o ato correto.
E isso porque, repito-o, sempre, em cada caso, na interpretação, sobretudo de textos normativos que veiculem “conceitos indeterminados” [vale dizer, noções], inexiste uma interpretação verdadeira [única correta]; a única interpretação correta que haveria, então, de ser exata é objetivamente incognoscível (é, in concreto, incognoscível). Ademais, é óbvio, o Poder Judiciário não pode substituir-se à Administração, enquanto personificada no Poder Executivo. Logo, o Poder Judiciário verifica se o ato é correto; apenas isso.
Nesse sentido, o Poder Judiciário vai à análise do mérito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que não são princípios, mas sim critérios de aplicação do direito, ponderados no momento das normas de decisão. Não voltarei ao tema, até para não maçar demasiadamente esta Corte. O fato porém é que, nesse exame do mérito do ato, entre outros parâmetros de análise de que para tanto se vale, o Judiciário não apenas examina a proporção que marca a relação entre meios e fins do ato, mas também aquela que se manifesta na relação entre o ato e seus motivos, tal e qual declarados na motivação.
O motivo, um dos elementos do ato administrativo, contém os pressupostos de fato e de direito que fundamentam sua prática pela Administração. No caso do ato disciplinar punitivo, a conduta reprovável do servidor é o pressuposto de fato, ao passo que a lei que definiu o comportamento como infração funcional configura o pressuposto de direito. Qualquer ato administrativo deve estar necessariamente assentado em motivos capazes de justificar a sua emanação, de modo que a sua falta ou falsidade conduzem à nulidade do ato.
Esse exame evidentemente não afronta o princípio da harmonia e interdependência dos poderes entre si [CB, art. 2°]. Juízos de oportunidade não são sindicáveis pelo Poder Judiciário; mas juízos de legalidade, sim. A conveniência e oportunidade da Administração não podem ser substituídas pela conveniência e oportunidade do juiz. Mas é certo que o controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração.
Daí porque o controle jurisdicional pode incidir sobre os motivos determinantes do ato administrativo.” STF, Primeira Turma, RMS 24699 / DF, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 01-07-2005 PP-00056, EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183
Entretanto, a sede para tal investigação da pertinência, da legalidade, etc., do ato administrativo não é, e nem poderá ser, pela via da Consignatória em Pagamento.
A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO é a adequação da pretensão feita no pedido do Autor ao ordenamento jurídico vigente no Brasil. O pedido deve ser apto a ser atendido pelo ordenamento jurídico, ou não proibido. O Pedido será Juridicamente Impossível quando vedado pela ordem jurídica.
Dá-se também a Impossibilidade Jurídica quando a causa de pedir – fundamento jurídico – não existir no ordenamento jurídico, ou não for admitido.
A finalidade de tal condição da ação é evitar o inconveniente desenvolvimento de uma causa, quando, desde logo, já se sabe que a ordem jurídica não prevê providência igual a pretendida pelo autor.
Há duas espécies de objetos do pedido: o Mediato, que é o preceptivo de direito material. É aquilo que se pleiteia face ao requerido; é o próprio mérito; o Imediato, que é o preceptivo de direito processual. É aquilo que se pede frente ao Estado-Juiz; é o pedido da tutela específica. Tem natureza processual.
Para Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso (Sinopses Jurídicas – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento; editora Saraiva), a possibilidade jurídica do pedido “é a ausência de vedação expressa em lei ao pedido formulado pelo autor em sua inicial”. Para ele apenas deve ser considerada como condição da ação a possibilidade jurídica do pedido imediato “por corresponder à impossibilidade de manifestação jurisdicional sobre o direito invocado na petição inicial.”
In casu, falta fundamento jurídico à causa de pedir do pedido Consignatório, pois não encontra agasalho na legislação vigorante.
Assim, por impossibilidade de aplicação do Art. 284 do CPC, já que o defeito flagrado atinge a requisito essencial da petição inicial, rejeito liminarmente a provocação com fundamento no Art. 267, inciso I, e Art. 295, ambos do CPC.
Condeno o Autor no pagamento das custas processuais.
São Cristóvão, 20 de março de 2013
PRI.
Manoel Costa Neto
Juiz(a) de Direito
Redação SE Notícias
