Juiz condena DESO a prestar serviço de qualidade à população de São Cristóvão

O juiz de São Cristóvão, Manoel Costa Neto, condenou a Companhia de Saneamento de Sergipe – DESO, a promover, no prazo de 01(um) mês, o fornecimento de água potável a todas as residências situadas no Município de São Cristóvão, em conformidade com os padrões de potabilidade estabelecidos pelas Portarias do Ministério da Saúde, sob pena de multa diária, no valor de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais), em caso de descumprimento, a ser revertida na forma do art. 13 da Lei nº 7.347/85, tudo isto sem prejuízo do enquadramento do Diretor-Presidente no CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. O prazo para que a Companhia cumpra as determinações é de 30 (trinta) dias.  A decisão cabe recurso.

Confira a íntegra da decisão abaixo

Processo nº 2010830004140

Requerente: Ministério Público de São Cristóvão

Requerido: DESO

 

 

Vistos, etc…

 

O Ministério Público do Estado de Sergipe, através de seu representante que oficia junto a Promotoria de Justiça de São Cristóvão, ajuizou Ação Civil Pública em face da Companhia de Saneamento de Sergipe – DESO, devidamente qualificada, alegando que a Vigilância Sanitária encaminhou vários Pareceres Técnicos referentes a boletins de análise de água do abastecimento público enviados pela Ré, referentes aos meses de março a dezembro de 2009, dando conta de que o teor de fluoreto está acima do permitido pela Lei nº 6050/74, Portarias nº 635/1975 e 518/2004, ambas do Ministério da Saúde. Os consumidores Sancristovenses são vítimas da prestação de serviço de abastecimento de água de má qualidade. Requereu a condenação da Ré na obrigação de promover, no prazo de 01(um) mês, o fornecimento de água potável a todas as residências abastecidas pela Ré, em conformidade com os padrões de potabilidade estabelecidos pelas Portarias nº 518/2004 e 635, ambas do Ministério da Saúde, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais), a ser revertida na forma do art. 13 da Lei nº 7347/85; e a indenizar os danos morais causados aos consumidores, no valor a ser arbitrado por este juízo. Juntou documentos de fls. 06/56.

Às fls. 57, foi determinada a citação da Ré.

Às fls. 58, pugnou o MPE pela juntada de dois Pareceres Técnicos lavrados pela Vigilância Sanitária de Sergipe, de fls. 62/63.

Às fls. 68/71, consta Contestação da Ré, na qual afirmou que a quantidade de flúor da água encontrava-se dentro dos limites estabelecidos nas Portarias nº 635/1975 e 518/2004, e na Lei 6050/74, e que o próprio Relatório da Vigilância Sanitária atesta que a potabilidade está dentro dos limites estabelecidos nas já referidas Portarias. Os Relatórios acostados pelo Autor não são tecnicamente válidos, pois não apresentam valores das médias das temperaturas máximas diárias do ar e da água; que eventuais anormalidades de concentração de íons fluoreto são admissíveis e não geram nenhum prejuízo a saúde da população; por fim, disse que inexiste ato ilícito praticado pela Ré, ou qualquer dano indenizável aos consumidores. Juntou documentos de fls. 72/503.

Às fls. 504/505, manifestou-se o MPE sobre a contestação e documentos, requerendo, para instruir o feito, que fosse oficiada a Vigilância Sanitária visando esclarecer questões pertinentes à causa. Juntou documentos de fls. 506/515.

Às fls. 516, foi o Autor instado a se manifestar.

Às fls. 517, manifestou-se o MPE.

Às fls. 518, foi acolhido o requerimento de fls. 505 dos autos.

Às fls. 520, consta resposta ao Ofício encaminhado à Vigilância Sanitária e às fls. 521/526, consta o Relatório.

Às fls. 527, foram as partes instadas a se manifestarem sobre o Relatório.

Às fls. 528/529, manifestou-se a Ré refutando o Relatório. Juntou documentos de fls. 530/582.

Às fls. 583, manifestou-se o MPE, afirmando que a Portaria em que se baseou a defesa da Ré encontra-se revogada pela Portaria de nº 2.914/2011, que determina que os valores máximos de flúor não podem ultrapassar 1,5 mg/L. A concentração de fluoreto na água sofre influência da temperatura máxima diária de cada região, devendo, conforme análise do Instituto Nacional de Metereologia, variar entre 0,6 mg/l a 0,8 mh/l. Pugnou pelo julgamento da demanda. Juntou documentos de fls. 585/610.

Às fls. 614, foi a Ré instada a se manifestar sobre a petição e documemtos acostados pelo MPE, e o fez às fls. 615/616, afirmando que a nova norma não se aplica ao presente caso, visto que a demanda foi ajuizada em 2010, referente aos relatórios do período de 2009 a 2011. Pugnou pela improcedência do pleito autoral.

Às fls. 617, foi o MPE instado a se manifestar, e o fez pugnando pelo julgamento da lide.

Não havendo mais provas a serem produzidas, volveram-me os autos conclusos para decisão.

É o relatório. Decido.

Trata-se e de Ação Civil Pública ajuizada pelo MPE em face da DESO, sob a alegação de que esta tem fornecido aos habitantes do Município, água que não atende aos critérios de potabilidade exigidos em lei.

A Ré, por sua vez, afirmou que o flúor encontrado na água encontra-se dentro dos parâmetros legais, sendo inofensivo aos consumidores.

Vislumbro a desnecessidade de instrução do feito, visto que a matéria agitada é de fácil apreciação, embora composta por elementos de fato e de direito. Os aspectos fáticos iniciam-se pelo exame da documentação acostada em sua fase regular, não havendo necessidade de produção de prova oral em audiência, ensejando a possibilidade de julgamento antecipado da lide, encaixando o pedido autoral no inciso I do art. 330 do Diploma Processual Civil.

Após a fase postulatória, o Juiz deve observar detidamente a questão. Sentindo-se suficientemente convencido dos fatos expostos pelas partes e observando não carecerem de produção de provas, deverá antecipar o julgamento da demanda. Da mesma forma agirá quando as provas documentais anexadas aos autos pelo autor o levarem ao exaurimento da cognição acerca dos fatos expostos.

A Jurisprudência é assente:

“(…)1. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC), não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória. (Precedentes). 2. O art. 131, do CPC consagra o princípio da persuasão racional, valendo-se o magistrado do seu livre convencimento, que utiliza-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, rejeitando diligências que delongam o julgamento desnecessariamente. Trata-se de remédio processual que conspira a favor do princípio da celeridade do processo.(…)”(AgRg no REsp 417830 / DF; AGREsp 2002/0019750-3 Ministro LUIZ FUX T1 – PRIMEIRA TURMA DJ 17.02.2003 p. 228)

Apenas para impedir eventuais motivações recursais quanto à prescindibilidade de audiência instrutória, esclareço que a prova em juízo deve se prender a fatos Pertinentes, Necessários e Relevantes à formação da convicção do Juiz. A análise daquilo que seja “ponto controvertido” a ser demonstrado quando da audiência de instrução e julgamento passa pela existência de “fato” que seja “dependente de prova oral”. Não se pode conceber que haja fato controverso quando este faz dissipar dúvida por prova documental ou pericial. A audiência instrutória, apesar de ser corolário do Principio do Contraditório e da Ampla Defesa, não deve ser utilizada como instrumento de postergação de feitos ou satisfação pessoal da parte de ser ouvido pelo Juiz. Tal ato deve ser utilizado apenas para a colheita de prova oral imprescindível ao julgamento.

Os pontos dependentes de prova oral também não podem advir de avaliações subjetivas. O Testemunho compromissado ou descompromissado se prende a FATOS, e não a roupagem jurídica do fato.

Consoante dispõe o art. 400 do CPC: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”.

O Direito à Prova é componente inafastável dos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa, portanto ressalta-se que o problema não pode ser tratado apenas pelo ângulo infraconstitucional, como mero Ônus da Prova, segundo o Art. 333 do CPC. É necessário proceder à exame minucioso do ponto de vista das garantias constitucionais ao instrumento efetivo e adequado à solução das controvérsias, dotando de efetividade suficiente assegurada ao titular do interesse juridicamente tutelado em sede material e processual.

A regra é da possibilidade da parte se valer de qualquer fonte ou meio de prova, desde que legal e moralmente legítimo, segundo rege o Art. 332 do CPC.  Estes são os Limites da Prova. O meio e a produção da prova, portanto, como espécies da garantia constitucional do Direito à Prova da qual é gênero, inserida no setor constitucional de forma efetiva, dá-lhe segurança jurídica e é considerado válido pelo Juiz.

A moderna compreensão do instituto jurídico da Prova apenas pela categoria do Ônus probatório, é eminentemente negativa, porque atribui a cada uma das partes a possibilidade de agir em juízo, que é acompanhada dos riscos inerentes às incertezas ocasionadas quando os fatos não forem satisfatória e integralmente demonstrados.

Percebe-se a necessidade da reformulação do ônus da prova processual, a fim de que o Processo seja concebido como um instrumento mais eficiente para a atuação do direito material, e para conseguir pacificar, com justiça, os conflitos de interesses.

O cerceamento de defesa se caracteriza, também, quando a parte vier a sofrer um prejuízo manifesto ou um gravame decorrente da indevida transgressão do seu lídimo direito constitucional à Prova, bastando que determinado meio de prova se mostre pertinente, relevante, admissível e útil para a decisão.

O preceptivo constitucional é revelador do DIREITO À PROVA, como elemento constitutivo do Direito Subjetivo do cidadão, resguardado pela Lei fundamental, como Garantia Individual.

A Prova Oral se faz por inquirição de pessoas em juízo, submetidas sempre ao Princípio do Contraditório, que é a que se produz ou se forma pelo depoimento ou declaração das testemunhas, em sentido genérico. Consiste na exposição fática de fatos conhecidos de viso ou de oitiva, pelas pessoas indicadas pelas partes ou pelo juízo, e que vêm ao processo para atestar a existência ou inexistência de eventos para o julgamento da controvérsia.

São chamadas as pessoas conhecedoras de fatos relevantes para o julgamento da ação.

Testemunhar (do latim testari) significa afirmar, mostrar atestado. Testemunhar, em juízo, é atestar a existência de um fato relevante para o julgamento da lide.

Testemunha – na palavra de João Monteiro – é a pessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso.

Deste conceito, Moacyr Amaral Santos extraiu os elementos característicos da testemunha: a) é uma pessoa física; b) é uma pessoa estranha ao feito; c) é uma pessoa que deve saber do fato litigioso; d) a pessoa deve ser chamada a depor em juízo; e) a pessoa deve ser capaz de depor.  (Teoria do Processo Civil, 1956, Editor Borsoi, Rio, Tomo II, p. 487. 190 Ob. e vol. cits., p. 396. Da Prova Testemunhal)

O relato feito pela testemunha chama-se depoimento, e nele não pode ela dar opinião sobre questão de direito ou interpretar texto legal. O objeto da prova testemunhal é, pois, o fato da causa.

A pessoa a depor, embora convidada pelas partes, na verdade o é pelo juízo. Se a demonstração dos fatos em juízo é uma Garantia conferida pela Magna Carta ao cidadão, isto também interessa à Jurisdição, já que a pronunciação do Magistrado somente se faz Legítima quando exauridas as argumentações e provas de ambas as partes.

O certo é que a prova oral, para alguns casos, é o único meio de se apurar a verdade.

Realmente, se o documento é autêntico e não houve impugnação quanto à sua veracidade, haverá dispensa da prova oral, pois ele é suficiente para fornecer os dados esclarecedores do litígio. Apenas quando houver discussão em torno da autenticidade ou do combate veemente à veracidade do documento, é que a prova oral pode ser admitida como complementar, em caráter subsidiário.

Não há o que se falar em cerceamento defesa, caso se tenha certeza da prescindibilidade da audiência instrutória, estando o Magistrado suficientemente convencido para prolatar sentença, espalhando seu juízo de certeza.

Neste sentido o Tribunal de Justiça de Sergipe, sendo Relator do Des. José Alves Neto, já se pronunciou a respeito, em semelhantes casos julgados por este Juízo:

“Insubsistente se faz este argumento, pois, de acordo com o art. 130 do CPC, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (Theotônio Negrão, CPC e Legislação processual em vigor, nota 1 ao art. 130, 27ª edição, 1996).

Reza o art. 330, I, do CPC, que O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. ‘In casu’, o douto magistrado singular ressaltou que estamos diante de uma questão de fato e de direito, mas que não precisa de instrução ou maiores provas, posto que, o que foi angariado nos autos, ou seja, os documentos anexados, permitem ao Juiz decidir a lide.

 

Nesse sentido:

 

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ANÁLISE DA LEGALIDADE DAS CONTAS PÚBLICAS PELO JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE – LEGITIMIDADE “AD CAUSAM” DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – INOCORRÊNCIA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública por improbidade administrativa. 2. Não há cerceamento de defesa em julgamento antecipado da lide quando no processo encontram-se presentes todas as provas necessárias ao convencimento do magistrado. 3. (…). 4. Os atos de improbidade administrativa são puníveis com o ressarcimento ao Erário Público, nos termos da Lei nº 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF/88. 5. Recurso Desprovido. (TJMG, AC nº 000.315.618-9/00, Comarca de São João Nepomuceno, Relator: Pedro Henriques, Julg. Em: 28/04/2003).

 

PROCESSO CIVIL – DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, decisão essa que não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, se a questão de mérito é unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas, tendo em vista os documentos já carreados para os autos.” (TJMG – Agravo nº 000.166.042- 2/00 – Comarca de Belo Horizonte Relator Des. José Antonino Baía Borges – Pub. 07/04/2000). Desta feita, afasta-se a argüição de cerceamento de defesa. (Apelação nº 7872/2009. De. Rel . José Alves Neto)

Os ensinamentos do doutrinador processualista civil, Misael Montenegro Filho, em curso de Direito Processual Civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento – 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2009, pág. 204, são:

“Entendemos que o julgamento antecipado da lide é medida que se impõe quando for a hipótese, em atenção aos primados da celeridade, da economia processual e da razoável duração do processo, evitando a prática de atos procrastinatórios, que afastam a parte da prestação jurisdicional desejada. Deferir a prestação jurisdicional não é apenas garantir a prolação da sentença de mérito, mas, em complemento, que esse pronunciamento seja apresentado no momento devido, sem alongamentos descabidos.”

O Magistrado não precisa anunciar o Julgamento Antecipado da Lide pois quem já faz isto de forma clara é a própria Lei Processual, sendo uma das opções possíveis ao final da Fase Postulatória do Processo de Conhecimento. Não haverá surpresa para qualquer das partes. Tampouco se constitui em Cerceamento de Defesa para o Réu somente porque protestou por prova pericial. Segundo o preceito constitucional, ninguém é obrigado a fazer (ou deixar de fazer) senão em virtude da lei”. Isto é a Regra de Clausura ou Fechamento hermético do Direito: “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.” É o “DIREITO DE NÃO TER DEVER”.

Assim, resta claro que, sendo o Juiz o destinatário da prova, é ele  quem deve aferir a necessidade da audiência, evitando as diligenciais inúteis e protelatórias.

A princípio imagina-se que, tratando-se de conhecimento de causa que versa sobre a composição química da água fornecida pela Ré neste Município, seria imprescindível a Peritagem judicial, através de experto nomeado.

A Lei Processual dispõe textualmente que, se as partes fizerem carrear Pareceres Técnicos cabais e idôneos, de molde a formar o convencimento do Magistrado sobre a aplicação de regra técnica especializada, o emprego do meio de prova Pericial é dispensável. É o caso dos autos.

Não havendo preliminares a serem analisadas, passo ao mérito.

A Lei Fundamental em seus Arts. 175, parágrafo único, e 37, parágrafo terceiro, dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos.

Assim, compete à Administração Pública oferecer utilidade aos seus administrados, ou seja, prestar serviços à coletividade, fazendo-o de forma centralizada, descentralizada ou desconcentrada.

Na sempre viva lição do saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES:

“Serviço centralizado – É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora denominada Administração direta (Dec-lei 200/67, art. 4o, I).

Serviço descentralizado – É todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente.

Serviço desconcentrado – É todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários” (in, Direito Administrativo Brasileiro. 25a edição. São Paulo: Malheiros, 2000. Págs. 317/318).

A Lei n. 7.783, de 28.6.89, em seu Art. 10, define como serviços essenciais: o de fornecimento água, de energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o de distribuição e comercialização de medicamentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego aéreo; o de compensação bancária e o de processamento de dados ligados a esses serviços.

À época do liberalismo, em que a atividade estatal se restringia à defesa externa e à segurança interna, por força da própria impossibilidade de delegação de tais atividades, não se havia de falar em descentralização. À medida que o Estado foi assumindo outros encargos, notadamente nos campos social e econômico, houve a necessidade de especialização dos serviços públicos, empregando-se métodos de gestão privada, mais flexíveis, com vistas à consecução de melhores resultados.

Nesse contexto surgiu o fenômeno da descentralização dos serviços públicos e, com ele, nasceram as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

Como bem esclarece a jurista MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, através das concessões de serviços públicos “(…) o ente político cria, por lei, a pessoa jurídica (em regra, sociedade de economia mista) e a ela transfere a execução de determinado serviço público; a transferência de atribuições dá-se pela descentralização por serviços (por meio de lei) e não pela descentralização por colaboração (por meio de contrato), como seria próprio da concessão. Exemplos desse tipo de outorga existem inúmeros no direito brasileiro, podendo-se citar a EMBRATEL e a TELEBRAS, na esfera federal, a DERSA, a SABESP e a FEPASA, no Estado de São Paulo, algumas já privatizadas ou em vias de privatização” (in, Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2002. Pág. 61/62).

Resta claro, dessa forma, que o serviço de abastecimento de água é serviço público lato sensu, devendo o prestador ser responsabilizado como tal.

Não se pode olvidar, por oportuno, que a Emenda Constitucional nº 19/98 acrescentou expressamente aos princípios constitucionais da administração pública o princípio da eficiência.

Na feliz ponderação da moderna doutrina de ALEXANDRE DE MORAES, “…a EC 19/98, seguindo os passos de algumas legislações estrangeiras, no sentido de pretender garantir maior qualidade na atividade pública e na prestação dos serviços públicos, passou a proclamar que a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverá obedecer, além dos tradicionais princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, também ao princípio da eficiência” (in, Direito Constitucional. 8a edição. São Paulo: Atlas, 2000. Pág. 302).

Dessa forma, deve a Administração Pública, de forma centralizada ou não, direcionar sua atividade prestadora de serviços públicos à efetividade do bem comum.

A propósito, a Constituição da República, em seu art. 3, inciso IV, coloca que se constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos.

Mais uma vez, o já citado ALEXANDRE DE MORAES, identificando a busca pela qualidade como uma das características do princípio da eficiência, assim leciona: “busca da qualidade: ressalte-se a definição dada pela Secretaria Geral da Presidência, de que ‘qualidade de serviço público é, antes de tudo, qualidade de um serviço, sem distinção se prestado por instituição de caráter público ou privado; busca-se a otimização dos resultados pela aplicação de certa quantidade de recursos e esforços, incluída, no resultado a ser otimizado, primordialmente, a satisfação proporcionada ao consumidor, cliente ou usuário” (in, op.cit. Pág. 308).

A Lei n. 8.078, de 11.9.1990, que dispõe sobre a proteção ao consumidor e dá outras providências, em seu Art. 1, afirma: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e social, nos termos dos arts. 5o, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias”.

JOÃO BATISTA DE ALMEIDA justifica que o surgimento da tutela consumerista “está assentada no reconhecimento da sua vulnerabilidade nas relações de consumo” (in, A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993. Pág. 15).

Todos somos destinatários finais da água fornecida pelo Poder Público, centralizada ou descentralizadamente.

Outrossim, o consumidor não tem condições de aferir a qualidade da água que recebe e consume diariamente. Como destinatário final, é hipossuficiente e vulnerável. Há sensível desigualdade entre o prestador do serviço de fornecimento de água e o consumidor, eis que não dispõe a coletividade de mecanismos de controle sobre a forma de captação, tratamento e distribuição de água para uso doméstico.

Com brilhantismo, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO revela que “Tais circunstâncias, além da óbvia conotação econômica do que se deva entender por consumidor, ficam ainda mais evidentes quando se levam em conta, por exemplo, os danos causados por um produto alimentício ou medicinal nocivo à saúde, ou então por um bem de consumo durável perigoso, ficando as vítimas em situação de literal desamparo, não apenas em face de sua impotência ante o produtor, como também pelos frágeis instrumentos de defesa de que dispõem (…)” (in, Manual de Direitos do Consumidor. 5a edição. São Paulo: Atlas, 2001. Pág. 33).

Em seu Art. 3o, o Código de Defesa do Consumidor dispõe que: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços. Parágrafo Primeiro:. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Parágrafo Segundo: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

À luz do Código de Defesa do Consumidor, é inegável que o responsável pelo fornecimento de água para consumo doméstico é considerado prestador de serviços, ou seja, fornecedor.

A propósito, espancando qualquer dúvida acerca da condição do Poder Público como fornecedor, EDUARDO GABRIEL SAAD pondera que “Serviços são prestados à população por órgãos federais, estaduais e municipais (limpeza pública, esgotos etc.). É certo, porém, que o poder público, por intermédio de empresas públicas, autarquias e fundações, também assume o papel de fabricante, montador ou importador” (in, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 5a edição. São Paulo: LTr. Pág. 105).

Fixando essa orientação, o próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 6º, considera como direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Em seu Art. 22 e parágrafo único, obriga o Poder Público ou seus delegados a fornecerem serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações e a reparação dos danos.

É inegável que, fornecendo-se água ao consumo doméstico em desacordo com normas específicas de proteção, veiculadas pelos órgãos técnicos de controle estatal, coloca-se em risco a própria saúde pública.

Preceitua o Art. 196 da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

O moderno Administrador tem que entender que a norma constitucional não é de conteúdo meramente programático, cuja execução fica ao seu talante ou suas variações intestinais. O constitucionalista quis, desejou e impôs a obrigação do Gestor de envidar esforços para garantir o minimo existencial do cidadão, que passa, necessariamente, pela guarnição da saúde.

Se o Poder Público deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

“A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Consoante já proclamou a Suprema Corte, o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A meta central das Constituições de 1988 é a promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir.

Repito: As normas antes tidas como de conteúdo meramente programáticos (i.e. direito à saúde), devem ser observadas como cogentes, exigindo a prática de Atos Administrativos Vinculados e não Discricionários.

Quantos do povo devem estar passando por enfermidades decorrentes de atos faltosos da execução do serviço pela Ré ?

A garantia de preservação feita pela CF, de 1988 é atribuída, primordialmente, ao MP, que o alçou a agente de promoção dos valores e direitos indisponíveis. Assim, o nobre Parquet, foi transformado em Idealizador do Bem Social. A efetividade de tais normas, lhe são garantidas pela Lei n.º 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente e, mais recentemente, pela Lei n.º 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Identificando valores a serem protegidos mediante ações coletivas, o já citado JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, com costumeiro acerto, coloca que “na questão da saúde trata-se de prevenir danos à coletividade de consumidores contra produtos nocivos ou perigosos, ou então serviços que tenham tais características, ou então pleitear-se a reparação dos danos efetivamente ocorridos” (in, op.cit. Pág. 402).

Por tudo o que foi exposto neste item, fazemos eco às colocações de BELINDA PEREIRA DA CUNHA ao dizer que: “Parece não restar mais dúvida de que o Direito à prestação dos serviços públicos adequados é tutelado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, mesmo entre os próprios fornecedores desses serviços, concessionários ou não, que outrora resistiam a essa idéia” (in, Os direitos do consumidor de serviços públicos e a inclusão do nome do devedor na lista de maus pagadores. Disponível em www.saraivajur.com.br, 25.fev.02).

Nunca é demais lembrar que, identificada a relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor é objetiva, nos termos do art. 12, caput, e 22, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

A demora da Ré em proporcionar a reparação dos danos aos consumidores lesados viola, também, a chamada boa-fé objetiva, eis que, sabedores das inúmeras e graves irregularidades que maculam o serviço de abastecimento de água domiciliar, deixam os lesados à míngua.

Integrante da Administração indireta do Estado, a Ré está obrigada por lei a fornecer serviço de água domiciliar adequado, seguro, eficiente e contínuo.

Ex vi do disposto no Art. 6o, parágrafo primeiro, da Lei Federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que disciplina o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Em complemento, o Art. 7o, inciso I, do mesmo diploma legal, ressalva como direito básico do usuário o recebimento de serviço adequado, sem prejuízo do disposto no Código de Defesa do Consumidor.

É sempre oportuna colocação de RENATO ALESSI, “Al concesionario, al lado de los derechos y poderes, se le derivan de la concesión también obligaciones y cargas, muchas de las cuales constituyen lo que pudiéramos llamar la otra cara de los correlativos derechos, como consecuencia del fenómeno que con tanta frecuencia se da en Derecho público, de la estrecha compenetración entre derechos y deberes que tienen por causa última la realización del interés público” (in, Instituciones de Derecho Administrativo. 3ª edição. Tomo I. Bosch, Casa editorial – Barcelona. Pág. 173).

Quanto à concentração de flúor na água, objeto direto da demanda, vejamos.

A água é de fundamental importância para a existência da humanidade e deve estar sempre disponível em boa qualidade, garantindo proteção à saúde da população que a consome. Sabe-se que a água é um poderoso solvente, podendo ser veículo de muitos microorganismos causadores de doenças, tais como a cólera e a leptospirose e ainda pode carregar consigo os mais variados elementos dissolvidos ou em suspensão, depois de ter contato direto com o ar e o solo. Com base nestas características, existe a preocupação de monitorar as águas de abastecimento público e verificar se as mesmas se encontram em condições de potabilidade de forma que não ofereçam nenhum risco a saúde da população.

Para atender o padrão de potabilidade, a água de abastecimento deve apresentar quantidades limites para diversos parâmetros físico-químicos e microbiológicos que são definidos pelas portarias do Ministério da Saúde. A potabilidade da água é alcançada mediante várias formas de tratamento, sendo que a mais tradicional inclui basicamente as etapas de coagulação, floculação, decantação, filtração, desinfecção e a fluoretação (FREITAS, 2002).

Tomando a fluoretação das águas de abastecimento público, é preciso conhecer os benefícios que o flúor proporciona ao ser humano, quando encontrados em níveis adequados, bem como a necessidade de monitorar tal parâmetro existente nas águas de abastecimento público. Os benefícios da fluoretação das águas de abastecimento ficaram evidentes quando um estudo realizado nos Estados Unidos revelou que o índice de “C. P. O” (número de dentes perdidos cariados e obturados), para cada cem crianças havia diminuído em 60%. Por outro lado, a exposição excessiva ao flúor durante a formação de esmalte dentário, pode levar o indivíduo a fluorose, que é uma doença crônica que ocorre devido ao excesso de ingestão de flúor. Esta doença é caracterizada pelo aparecimento de linhas ou manchas esbranquiçadas no dente, o que ocorre mediante o consumo de água com níveis de fluoreto acima de 2,0 mg/L por longos períodos (BATALHA e PARLATORE, 1993; NUNES, 2004). Além da fluorose, outros efeitos nocivos à saúde incluem fraturas de ossos, efeitos em sistemas renais, reprodutivos, gastrintestinais, efeitos de genotoxicidade e carcinogênicos (SUBCOMMITTEE ON HEALTH EFFECTS OF INGESTED FLUORIDE, 1993). Devido aos possíveis “riscos” à saúde, a fluoretação em águas de abastecimento tem sido questionada em muitos países, mesmo nas concentrações recomendadas.

A Organização Mundial da Saúde (OMS) definiu como adequada para fluoretação de águas de abastecimento a faixa que varia entre 1,0 a 1,5 mg de fluoreto para cada litro de água (BATALHA e PARLATORE, 1993; KULCHESKI, 2000). A Lei Federal nº 6.050, com seu Decreto Regulamentar n.º 76.872 e a Portaria nº 635/Bsb, estabelecem as normas para fluoretação das águas de abastecimento público.

A média anual da temperatura deve ser considerada na determinação da concentração ideal de flúor na água de abastecimento de uma comunidade, pois o consumo de água está diretamente relacionado com a temperatura. No Brasil, o valor considerado ideal é de 0,7 ppm (partícula por milhão), mas varia de 0,8 ppm a 1 ppm.

Para se estabelecer a quantidade ótima de flúor na água, deve-se calcular a média anual da temperatura do local.

Desde a descoberta da importância da agregação de fluoreto ao tratamento da água para reduzir a prevalência de cárie em termos populacionais, seus riscos em termos de fluorose dental têm sido minimizados pela manutenção de uma concentração “ótima” na água.

Esta concentração depende da temperatura ambiental e para a maioria das regiões brasileiras é de 0,7 ppm F (mg F/L), tolerando o mínimo de 0,6 e o máximo de 0,8.(Ministério da Saúde. Portaria nº 635, de 26 de dezembro de 1975. Aprova normas e padrões, sobre a fluoretação da água dos sistemas públicos de abastecimento, destinada ao consumo humano. Diário Ofi cial da União, Brasília, DF, 30 jan 1976.)

A Lei nº 6.050/74, regulamentada pelo Decreto Federal nº 76.872/75 e pela Portaria nº 635/BSB/75 do Ministério da Saúde, são instrumentos legais em vigor que disciplinam a obrigatoriedade da fluoretação em sistemas públicos de abastecimento de água no Brasil. A vigilância e o controle sobre a quantidade de flúor presente na água distribuída à população são exercidos em conformidade com a Portaria MS n° 518, de 25 de março de 2004, e com a Portaria nº 635/BSB/75, que recomenda os limites de concentração do íon fluoreto em função da média das temperaturas máximas. Dessa forma, os teores de flúor “ótimos” para a prevenção da cárie dental devem ter, na maior parte do território brasileiro, 0,7mg de flúor por litro, permitindo variações de 0,1mg para mais ou para menos (BRASIL, 1974; BRASIL, 1975; BRASIL, 1976; BRASIL, 2004; BRASIL, 2006; VIDAL et al., 2006). (negritei)

Assim, a concentração acima de 0,6 garantiria os benefícios de redução de cárie, mas seria relevante não superar 0,8 para manter graus aceitáveis de fluorose dental. Essa condição faz com que o controle operacional seja indispensável, sendo executado pela empresa de saneamento do município e assegurando a qualidade da água fornecida ao consumidor, como exigida pela legislação.(Narvai PC. Fluoretação da água: heterocontrole no município de São Paulo no período de 1990-1999. Rev Bras Ondontol Saude Coletiva. 2000; 1(2):50-6.)

Nesse sentido, a fluoretação das águas deve ser executada sob controle rigoroso, utilizando-se bons equipamentos de dosagem e implantando-se programas efetivos de controle de residual de fluoreto na rede de abastecimento de água, o que nem sempre tem acontecido.

O Autor afirmou que as quantidades de flúor na água estaõ em desacordo com as disposiçõs legais e juntou relatórios da vigilância sanitária.

A Ré refutou os Relatórios apresentados pela Vigilância Sanitária, afirmando que não podem ser levados em consideração, visto que não apresentam os dados exigidos por lei.

O MPE, por sua vez, afirmou que os Relatórios apresentados pela Vigilância Sanitária  foram elaborados a partir de dados fornecidos mensalmente pela própria Ré.

É verdade que os Relatórios apresentados pela Vigilância Sanitária não dão conta da temperatura do ar e da quantidade ideal de flúor que devem estar presente na água fornecida. No entanto, não é possível levar em consideração apenas o fato de que está dentro do limite previsto em lei, qual seja, 1,5 mg/l.

Como já afirmado anteriormente, o cálculo da quantidade de flúor da água de cada região deve partir de um estudo de mais de um ano, visando estabelecer a média de temperatura local, para poder definir a quantidade que deverá ser utilizada.

Às fls. 521/526, foi acostado pela Vigilância Sanitária, um Parecer Técnico referente ao controle da fluoretação da água para consumo humano distribuída no Município. Este Parecer dá conta de que os índices recomendados do íon fluoreto na água, a uma média de temperatura de 30,3° C, fls. 522, é de no mínimo 0,6 mg/l a 0,8 mg/l, com concentração ótima em torno de 0,7 mg/l. E que no ano de 2009, 70% das amostras foram insatisfatórias, sendo que 68% possuía teor acima do permitido; nas amostras de 2010, houve um equilíbrio entre as amostras satisfatórias e insatisfatórias, sendo que nestas últimas, a concentração do fluoreto era inferior ao estabelecido em lei. Ou seja, ora a fluoretação estava acima do permitido, não atingindo seu objetivo que seria a prevenção das cáries; ora, estava em excesso, colocando em risco a saúde da comunidade.

Sobre o Parecer, a DESO manifestou-se no sentido de que a Portaria apenas recomenda valores, não obriga, salvo quanto ao limite máximo de 1,5 mg/l.

O MPE, às fls.583/584, manifestou-se afirmando que a Portaria nº 2.914/2011, revogou, no art. 53, o disposto na Portaria nº 518/2004, e estabeleceu em seu artigo 37, § 1º, que “no caso de adição de flúor(fluoretação), os valores recomendados para concentração de íon fluoreto devem observar a Portaria 635/GM/MS, de 30 de janeiro de 1976”, não podendo ultrapassar o VMP de 1,5 mg/l, estipulado como limite máximo permitido, conforme previsão de seu Anexo VII.

Daí surgiu a controvérsia sobre a legislação aplicável ao caso.

A discussão, nesse caso é inócua, visto que ambas as Portarias, tanto a revogada quanto a revogadora, dispõem como limite máximo da concentração de fluoreto na água o valor de 1,5 mg/l, conforme fls. 38 (Portaria nº 518/2004) e fls. 605 (Portaria nº 2.914/2011).

Assim, levando-se em consideração que os Relatórios apresentados pela Vigilância Sanitária são baseados em dados fornecidos pela própria Ré, há de se concluir que os níveis de flúor não obedeceram a legislação vigente, estando acima ou abaixo do nível permitido.

É de se observar que a Portaria 635/75, prevê os níveis mínimo, máximo e ótimo da concentração de fluoreto, em 0,6, 0,8 e 0,7, respectivamente, quando a média das temperaturas máximas diárias do ar for de 26,8º a 32,5° C.

Conforme Relatório acostado pelo Autor, observa-se que a temperatura média da região é de 30,3º, conforme noticiou o Instituto Nacional de Meteorologia – INMET, devendo obediência ao disposto na já referida portaria.

Da documentação acostada aos autos, fls. 218/488, observa-se que houve oscilação no nível de flúor presente na água, ora abaixo da quantidade mínima recomendada, ora acima, conforme se deflui, apenas para exemplificar, dos documentos de fls. 244 e 249.

Atualmente existem três sistemas que buscam compelir quem não cumpre a sua obrigação legal de fazer e não fazer, in natura.

a) A Primeira, a Tutela Ressarcitória, oriunda do Direito Francês, que faz converter a inexecução culposa de obrigação em Perdas e Danos, o que é muito pouco e estéril, ainda constante do Código Civil. Resta de tudo mero ressarcimento…

b) A Segunda, também derivada do Direito Francês, nominada como Tutela Específica, em superação àquela primeira, elegeu a astreinte como meio de coerção, buscando o cumprimento da obrigação consoante foi contratada. O problema desta via é que, diante do chamado “inadimplemento absoluto”, que não permite a satisfação após o termo, ou a ausência de patrimônio do Devedor, a multa processual é inócua, por que gera mera Vitória Pírrica.

c) A Terceira via, que vem sendo paralelamente desenvolvida pelo Direito Germânico e Inglês(common law), já busca alternativas de coerção mais eficazes, diante do ato de Indignidade da pessoa obrigada, como o Sequestro em contas públicas, quando a inadimplência for do Poder Público; a constrição de 30% do Salário (margem consignável) de contumazes devedores particulares, relativizando o Princípio da Intangibilidade Salarial; ou até com a Prisão Civil, a exemplo do que acontece com a prestação de alimentos.

O comtempt of court do comom law, afasta a prisão imediata como meio de coerção, mas ordena o enquadramento do inadimplente em flagrante delito por Crime de Desobediência ou Desacato. Este deve ser o nosso futuro, para conferir Eficiência a ordem judicial, porque a resistência que este sistema ainda encontra no nosso Direito é ante a falta de tipo jurídico-penal específico, o que não obsta o enquadramento em qualquer daqueles genéricos.

Nesta seara, no novo Código Civil de 2002 é natimorto, porque ainda apegado à provecta Tutela Ressarcitória. O Código de Defesa do Consumidor elegeu a Tutela Específica como regra, a despeito do que contém o Art. 84. O Art. 461 do CPC copiou literalmente aquele versículo, transmudando a antiga e estéril Sentença Condenatória de Obrigação de Fazer em autêntica Sentença Executiva, passando o Poder Judiciário a ser responsável pelo cumprimento da decisão de mérito, municiando o Juiz com poderes no sentido de fazer cumprir a Tutela Definitiva deferida, sem que isto importe em arbítrio.

Dentro do invocado Art. 461 do CPC encontramos a estipulação de ofício pelo Magistrado de preceito cominatório, e a plena consagração do Poder Geral de Cautela, com medidas protetivas enumeradas enunciativamente.

A respeito do requerimento formulado na inicial, dispõe o artigo 4º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (com a redação conferida pela Lei nº 10.257/01): “Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos e valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

E, o artigo 11, dispõe: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.”

A nova ordem Constitucional transmudou filosoficamente as características do Estado Contemporâneo Democrático, efetivando o: compromisso concreto com a Função Social; Caráter Intervencionista; e Ordem Jurídica Legítima com respeito à liberdade de participação.

Ocorreu o abandono conceitual do antigo ESTADO LIBERAL que era individualista, patrimonialista, ausente do controle das relações privadas; ausente no controle da família, valorizando a autonomia ampla da vontade e liberdade de contratar; respeitando irrestritamente a força obrigatória dos contratos; e fazendo sacrossanto o direito de propriedade privada.

A Transmudação para o ESTADO SOCIAL o fez pluralista; socialista; respeitador da dignidade da pessoa humana; passando a ter controle sobre as relações privadas; com limitação da autonomia da vontade; limitação da liberdade de contratar; observando a função social dos contratos; e a função social da propriedade privada.

O novo Estado Social-Intervencionista não reflete apenas na seara do direito material, mas provoca a mudança de postura do Poder Judiciário diante do Processo. Este deixa de ser apenas um mero instrumento de composição de litígios particulares e passa a ser um “instrumento de massas”.

Tal mudança de postura reflete na chamada jurisdição constitucional, que compreende, o controle judiciário da constitucionalidade das leis – e dos atos da Administração, bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais processuais – habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação civil pública e ação popular.

Invoco a lição do Mestre Pedro Lenza, ao examinar uma a uma as mudanças conceituais trazidas pela lei que regula a Ação Civil Pública. in Teoria Geral da Ação Civil Pública, pag. 377:

“Em relação à Justiça das decisões, imprescindível a mudança de postura da magistratura. Isso porque, conforme visto, todas essas transformações também influenciarão o juiz que, além de ter o exato conhecimento da realidade sócio-política-econômica do País onde judicia, deverá assumir um papel ativo na condução do processo, superando a figura indesejada do ‘Magistrado Estátua’.

Imparcialidade não deve ser confundida com ‘neutralidade’, ou comodismo. O juiz deve ter uma participação mais efetiva, especialmente, quando o objeto da discussão envolver bens transindividuais.”

O Autor requereu, ainda, a condenação do Réu no pagamento de dano moral coletivo, a ser recolhido ao Fundo de que trata a Lei nº 7.347/85.

Na atualidade há o desvio dos direitos da personalidade dos indivíduos para o que se denomina de direito coletivo e, consequentemente, tudo que se aplica ao dano moral privado, transporta-se para o dano moral coletivo, porém, com uma sanção maior pelo fato de atingir a moral de uma coletividade.

A reparação civil do dano é reconhecida pelo fato existir um singelo interesse privado no interesse de preservar o interesse coletivo, onde o dano moral tanto pode abranger o individual quanto o coletivo, o que se verifica pela evolução da responsabilidade civil sobre os bens juridicamente tutelados, configurando-se a necessidade de resguardar os interesses públicos para um melhor convívio social.

A violação a direitos fundamentais de uma coletividade é passível da responsabilização do causador do dano moral coletivo, trazendo para essa seara a responsabilidade objetiva.

Para Carlos Alberto Bittar Filho, o dano é uma lesão a bens juridicamente protegidos, como a vida, a liberdade, a saúde, a honra, o nome, a imagem, sendo trazido à responsabilidade civil àquele dano injusto, certo, pessoal e direto, passível nesse caso de indenização pelo causador, cujo panorama atual conduzem o Direito ao primado claro e insofismável do coletivo sobre o individual, dando origem à móvel figura do dano moral coletivo, como meio de ressarcimento aos valores fundamentais coletivos violados.( BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do Dano Moral Coletivo no Atual Contexto Brasileiro. Jus. Vol. com.br/texto).

Para Canotilho direitos fundamentais coletivos têm como escopo direto a tutela de formações sociais, garantidoras de espaços de liberdade e de participação no seio da sociedade plural, sendo também detentores de proteção em caso de dano moral individual ou coletivo, ou seja, o causador ou causadores do dano moral serão responsabilizados de forma objetiva. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Editora Coimbra, Coimbra 2002, pag.561).

A injusta lesão da esfera moral de uma comunidade, ou seja, à violação de um determinado conjunto de valores coletivos, concretiza o dano moral coletivo e gera automaticamente uma relação jurídica obrigacional entre o sujeito ativo detentor do direito à reparação, que é a comunidade lesada e o sujeito passivo, que é o causador do dano por ofensa a direitos fundamentais dessa coletividade.

Segundo Bittar, quando se fala em dano moral coletivo, está se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico. Um bom exemplo de dano moral coletivo é a violação da honra de determinada comunidade, como a negra, a judaica, etc, através da publicidade abusiva.

Para uma real apuração do dano moral causado a uma coletividade por ofensa a direitos fundamentais, caberá ao julgador agir com coerência, respeitando os valores em sua essência e justificar moralmente o direito e às instituições da sociedade, no caso os juízes, que sem inventar o direito, devem encontrar a resposta correta para cada caso, socorrendo-se dos princípios e dos demais dispositivos a sua disposição para uma solução justa. (MARQUES DE LIMA, Francisco Meton. O Resgate dos Valores da Interpretação Constituição. ABC Editora, Fortaleza, 2001, pag. 189-191).

A recente tendência doutrinária e jurisprudencial, vem reconhecendo a existência de dano moral coletivo, a impor a indenização da coletividade. De fato, em se reconhecendo a existência autônoma de uma esfera coletiva (lato sensu) de direitos, não há como se negar a esta a possibilidade de defesa de seu patrimônio imaterial.

O Estado, ao garantir como princípio fundamental a “indenizabilidade” do dano moral (art. 5º, V, CF) não o faz restringindo à esfera individual. Na verdade, a possibilidade de indenização do dano moral encontra-se elencada dentre os “Direitos e deveres individuais e coletivos”. A própria tutela jurisdicional dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos foi instrumentalizada, no direito brasileiro, por uma ação (ação civil pública) destinada à responsabilização “por danos morais e patrimoniais” (art. 1º, caput da Lei nº 7.347/85).

Impende salientar, todavia, que a indenização eventualmente devida não se reverterá aos indivíduos, mesmo porque, na maioria das vezes, são sujeitos indeterminados e o dano é indivisível (art. 81, parágrafo único, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor). Assim, a eventual indenização será destinada ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pelo Decreto nº 1306/1994, para fins de “reconstituição dos bens lesados” (art. 13 da Lei nº 7.347/85).

Exemplificando com a jurisprudência de nossos tribunais, citamos o caso de uma empresa que foi condenada por efetuar os pagamentos dos salários e do FGTS em atraso. Em sede de ação civil pública coletiva (Processo nº 00094.2005.036.2300-4) proposta pelo Ministério Público do Trabalho, a construtora sediada em Cuiabá foi condenada a pagar indenização por dano moral coletivo em favor de seus empregados contratados.

Com as conciliações, o juiz entendeu já ter ocorrido o julgamento dos chamados direitos individuais homogêneos, extinguindo esta parte do processo e prosseguindo na parte do pedido referente a reparação dos danos morais coletivos. Na sentença, o magistrado enfatizou que foram descumpridos direitos sociais inseridos nos direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituição da República. A violação às normas que asseguram esses direitos importam em violação direta a princípio fundamental do Estado Brasileiro e a toda coletividade.

Por fim, ao decidir o pedido quanto ao dano moral coletivo, ressaltou que no caso em tela o dano materializa-se, dentre outras formas, no sofrimento familiar ocasionado pela ausência da verba alimentar, o que desrespeita o Art. 226 da Constituição Brasileira e por ser a família a base da sociedade, recebendo proteção do Estado pela existência de nexo causal entre a conduta da ré e o dano moral coletivo.

Não há dúvida que a DESO tinha ciência e consciência de que estava fornecendo água de irregular qualidade para a população já que, consoante afirmado na peça defensiva, fazia e faz continuadamente avaliação.

Prevê o Art.37 da Constituição Federal:

 

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 

A boa doutrina acompanha pari passu o entendimento, sendo oportuno trazer ao lume das discussões á magistral monografia do Professor e Doutor em Direito, Dr. Palhares Moreira Reis, apropriadamente intitulada: “ A Responsabilidade Civil do Estado”, e de onde se extrairá o trecho trancrito, in verbis:

“…A responsabilidade do Estado é objetiva. Importa em restaurar ou ressarcir o prejuízo ou dano causado a terceiro em decorrência da atividade estatal. No entanto, as atividades política e administrativa do Estado são sempre realizadas por pessoas, normalmente investidas em cargos, empregos e funções públicas. E os atos destas pessoas podem causar, não apenas o prejuízo a terceiro, dantes referido, como igualmente, lesão ao próprio Estado. (fonte: informativo Consulex nº. 22/2003).

A construção jurisprudencial agasalha e complementa:

 

“Responsabilidade Civil. Culpa anônima do serviço público. Não viola a CF, nem nega vigência ao Código Civil o acórdão que condena município a indenizar prejuízos sofridos por particulares em conseqüência do transbordamento das águas de rio em virtude de chuvas torrenciais que, apesar de registradas no passado, não foram objeto de cautelas técnicas da Prefeitura a fim de aumentar-lhe a capacidade de descarga. Culpa anônima do serviço público. Precedentes”. (STF – Agravo de Instrumento nº. 58561 – SP – 1ª. Turma, Relator Ministro Aliomar Baleeiro. Julgamento: 23.10.1973 – RTJ V. 70-03/704).

Firmada a possibilidade jurídica de responsabilizar civilmente o Estado e os agentes públicos, cabe as requerentes afirmarem que para se configurar o direito á percepção por danos morais (patrimonial e extrapatrimonial), como trata a boa doutrina, devem estar presente na lide os quatro pressupostos indissociáveis e indispensáveis: o fato jurídico antecedente(lícito ou ilícito), o dano (ou fato jurídico danoso), o nexo causal (entre o fato antecedente e o dano)e a imputação da responsabilidade.

Segundo os escólios de Sílvio Neves Baptista em sua obra Teoria Geral do Dano traz os seguintes conceitos:

“1º.) Fato Jurídico Antecedente: a ação ou omissão do agente, lícita ou ilícita, a atividade de risco ou, excepcionalmente, o caso fortuito e a força maior, constituem os fatos antecedentes geradores do dano. Para que haja o dever de reparação, é preciso que o fato lesivo produza o fato danoso. Inexistindo o dano, não haverá responsabilidade civil, ainda que haja ação ou omissão definida pela norma como uma ilicitude;

 

2º) O dano: é o fato jurídico gerador da responsabilidade civil, em virtude do qual se atribui ao prejudicado o direito de exigir a reparação, e ao causador ou terceiro imputado, o dever de repará-lo. Não Há responsabilidade civil sem o dano que logicamente a antecede, embora, por exceção, se admita o fato lesivo sem responsabilidade civil, quando se verifica, por exemplo, uma das causas excludentes – fato da vítima, legitima defesa, exercício regular de um direito, cumprimento do dever legal, caso fortuito ou força maior – mediante as quais o próprio sistema preexclui a responsabilidade civil do campo da incidência da norma.

 

3º. O nexo causal: de modo geral de causalidade é o nexo material (objetivo ou externo) que liga dois fenômenos, em decorrência do qual um é causa e outro é conseqüência do primeiro. Quando um fato subsiste por ter sido gerado por outro fato, diz-se que um é causa e outro é efeito.

 

4º) A imputabilidade: é a atribuição de poder ou dever a alguém para responder por determinado fato jurídico. No campo da responsabilidade civil é a aptidão para ser sujeito.” (Baptista, Sílvio Neves, in Teoria Geral do Dano, Jurídico Atlas, 2003, fls.65 ut 66).

São públicos e notórios os reclames contra a DESO em todo o Estado, diante da má qualidade de serviços que presta à população

Assim, o forneciemnto pela Ré de água fora dos padrões estabelecidos gera dano a saúde da coletividade, sendo passível de ser indenizado.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, para condenar a Ré a promover, no prazo de 01(um) mês, o fornecimento de água potável a todas as residências situadas no Município de São Cristóvão, em conformidade com os padrões de potabilidade estabelecidos pelas Portarias do Ministério da Saúde, sob pena de multa diária, no valor de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais), em caso de descumprimento, a ser revertida na forma do art. 13 da Lei nº 7.347/85, tudo isto sem prejuízo do enquadramento do Diretor-Presidente no CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.

Condeno o Réu no pagamento de dano moral coletivo, no valor de R$ 100.000,00(cem mil reais), a ser recolhido ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.

Condeno ainda, no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de 20% sobre o valor da causa.

P.R.I.

São Cristóvão, 16 de maio de 2012.
Manoel Costa Neto – Juiz de Direito

Por Redação SE Notícias