Ex-prefeito condenado por improbidade administrativa

Alexander Oliveira de Andrade (Alex Rocha), ex-prefeito de São Cristóvão, foi condenado por improbidade administrativa pelo juiz Manoel da Costa Neto.

Confira a decisão:

Autor: Ministério Público do Estado de Sergipe
Réu: Alexsander Oliveira de Andrade e Posto Vânia LTDA.

“O que mais preocupa não é o grito dos violentos, nem dos corruptos, nem dos desonestos, nem dos sem caráter, nem dos sem ética. O que mais preocupa é o silêncio dos bons.” Martin Luther King.

Vistos, et coetera.

O Ministério Público do Estado de Sergipe, por intermédio de seu representante que oficia junto à Promotoria de Justiça Especial da Comarca de São Cristóvão/SE, promoveu Ação Civil Pública por prática de Ato de Improbidade Administrativa em face de Alexsander Oliveira de Andrade e Posto Vânia, ambos qualificados nos autos, afirmando que o Tribunal de Contas do Estado de Sergipe encaminhou cópia do Relatório de Inspeção nº 44/2011 para a Promotoria de Justiça, tendo sido constatado que a Prefeitura Municipal de São Cristóvão celebrou em 05/01/2009 Contrato Administrativo nº66/2009, com o segundo Réu, para fornecimento de combustíveis e lubrificantes. O término do prazo de vigência e execução do contrato era 04/04/2009, conforme cláusula contratual. No entanto, após termo final do ajuste, o Município ainda adquiriu 60.789,30 litros de combustíveis no valor R$ 154.816,52 (cento e cinquenta e quatro mil oitocentos e dezesseis reais e cinquenta e dois centavos), sem contrato e sem prévio processo licitatório. Assim, requereu a quebra do sigilo fiscal e bancário e a indisponibilidade dos bens dos Réus e, como provimento final, a condenação de todos por prática de improbidade administrativa, aplicando-lhes as penas previstas no art. 12, da Lei de Improbidade Administrativa. Juntou documentos fls. 12/113.

Às fls. 114/119, deferida a liminar e determinada à notificação dos Réus.

Às fls.120/123, constam relatórios do Renajud e Bacenjud.

Às fls. 126, consta certidão informando que o réu Posto Vânia foi notificado.

Às fls. 127/141, consta a comprovação de interposição de Agravo de Instrumento.

Às fls. 143, consta certidão informando que o réu Alexsander Oliveira de Andrade foi notificado.

Às fls. 144/145 o réu Posto Vânia requereu vista dos autos.

Às fls. 146, consta decisão informando que o prazo para os réus era comum e em cartório.

Às fls. 147/149, o Réu Posto Vânia apresentou Manifestação Prévia, aduzindo em suma a inexistência de ato de improbidade, vez que houve realização de Pregão Presencial. Ressaltou que no dia 12 de maio de 2009, na sala de reuniões de licitações do Município de São Cristóvão foi realizada sessão pública do pregão presencial nº 006/2009, cujo objeto era o fornecimento de combustíveis. Após abertas às propostas a empresa ré foi à vencedora e celebrado o contrato nº 352, para fornecimento de combustíveis até 31/12/2009. Juntou documentos fls. 150/175.

Às fls. 179/185, o MPE reiterou os termos da petição inicial, e pugnou pelo recebimento da inicial e citação dos Réus.

Às fls186, foi recebida a inicial e determinada a citação.

Às fls.187/190, o réu Alexsander Oliveira de Andrade afirmou que houve uma constrição judicial que bloqueou um crédito bancário depositado em razão de seu labor como Prefeito do Município. Aduziu ainda, que a conta era destinada ao recebimento dos proventos o que ocasionou prejuízos irreparáveis, posto o seu caráter alimentar. Por fim, requereu o desbloqueio da conta.

Às fls.193, o MPE requereu a intimação do réu Alexsander Oliveira de Andrade para a juntada do comprovante de depósito de seu salário na aludida contra corrente.

Devidamente citado, fls.196, o réu Alexsander Oliveira de Andrade apresentou contestação, fls.197/206, alegando que o relatório do TCE é preliminar e não é conclusivo. Afirmou ainda, que não houve pagamento irregular, visto que o pagamento fora baseado no contrato 352/2009 gerado a partir de processo licitatório sob a modalidade Pregão Presencial. Aduziu que, a improbidade não se confunde com ato de mera irregularidade, vez que precisa demonstração da culpa do ato que causa prejuízo ao erário.

Devidamente citado, fls.195, o réu Posto Vânia apresentou contestação, fls.208/210, alegando que no dia 12 de maio de 2009, fora realizada sessão Pública do Pregão Presencial n°06/2009, cujo objeto era o fornecimento de combustíveis para o Município, resultando vencedora do certame a empresa Posto Vânia, que posteriormente resultou no contrato nº 352, para o fornecimento de combustíveis e lubrificantes até 31/12/09.

Certidão Cartorária, fls.213, afirmando que apesar de intimado da cota ministerial fls.193, não houve manifestação do réu Alexsander Oliveira Andrade.

Às fls. 214/219, o MPE pugnou pelo julgamento antecipado.

Eis o breve relato. DECIDO.

O caso em testilha trata de Ação Civil Pública tendo por objeto a apuração de atos considerados como de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo MPE visando à condenação dos Réus, vez que adquiriu 60.789,30 litros de combustíveis no valor R$ 154.816,52 sem contrato e sem processo licitatório.

Evidenciada a legitimidade do parquet estadual para a propositura desta demanda, no exercício de suas nobilíssimas atividades, já que o Art. 129, III, da Constituição Federal disciplina, como uma das funções institucionais do Ministério Público, promover a Ação Civil Pública, visando a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos e coletivos.

Vislumbro a desnecessidade de instrução do feito, visto que a matéria agitada é de fácil apreciação, embora composta por elementos de fato e de direito. Os aspectos fáticos iniciam-se pelo exame da documentação acostada em sua fase regular, não havendo necessidade de produção de prova oral em audiência, ensejando a possibilidade de julgamento antecipado da lide, encaixando o pedido autoral no inciso I do art. 330 do Diploma Processual Civil.

Após a fase postulatória, o Juiz deve observar detidamente a questão. Sentindo-se suficientemente convencido dos fatos expostos pelas partes e observando não carecerem de produção de provas, deverá antecipar o julgamento da demanda. Da mesma forma agirá quando as provas documentais anexadas aos autos pelo autor o levarem ao exaurimento da cognição acerca dos fatos expostos.

Não se deve marcar ou realizar Audiência de Instrução de forma aleatória, que não seja destinada a demonstrar Fatos ainda controvertidos que sejam dependentes de Prova Oral.

Dispõe o Art. 331 do CPC, in verbis:

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 1o (omissis)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

A reforma do CPC em 1994, que atingiu o parágrafo segundo do Art. 331 do CPC, tornou a Fixação dos Pontos Controvertidos dependentes de prova oral ou pericial um “Ato a Seis Mãos”, ou seja, os Juiz, ao invés de fixá-los despoticamente, instará as partes à indicação de FATOS.

O objetivo é dirigir a colheita da prova oral em Juízo, evitando perguntas inúteis, desnecessárias, vazias, ou que se referem a fatos já demonstrados por documentos.

Se não há indicação de pontos controvertidos que sejam dependentes de prova oral, o que se perguntará (e reperguntará) às testemunhas?

Embora não exista hierarquia entre os meios de prova, o Art. 400 do CPC dispõe claramente:

Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I – já provados por documento ou confissão da parte;
II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Se este Juízo está a julgar antecipadamente a lide é porque entende que todos os fatos já estariam demonstrados pelo acervo documental.

A Jurisprudência é assente:

“(…)1. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC), não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória. (Precedentes). 2. O art. 131, do CPC consagra o princípio da persuasão racional, valendo-se o magistrado do seu livre convencimento, que utiliza-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, rejeitando diligências que delongam o julgamento desnecessariamente. Trata-se de remédio processual que conspira a favor do princípio da celeridade do processo.(…)”(AgRg no REsp 417830 / DF; AGREsp 2002/0019750-3 Ministro LUIZ FUX T1 – PRIMEIRA TURMA DJ 17.02.2003 p. 228)

Apenas para impedir eventuais motivações recursais quanto à prescindibilidade de audiência instrutória, esclareço que a prova em juízo deve se prender a fatos Pertinentes, Necessários e Relevantes à formação da convicção do Juiz. A análise daquilo que seja “ponto controvertido” a ser demonstrado quando da audiência de instrução e julgamento passa pela existência de “fato” que seja “dependente de prova oral”. Não se pode conceber que haja fato controverso quando este faz dissipar dúvida por prova documental ou pericial. A audiência instrutória, apesar de ser corolário do Principio do Contraditório e da Ampla Defesa, não deve ser utilizada como instrumento de postergação de feitos ou satisfação pessoal da parte de ser ouvido pelo Juiz. Tal ato deve ser utilizado apenas para a colheita de prova oral imprescindível ao julgamento.

Os pontos dependentes de prova oral também não podem advir de avaliações subjetivas. O Testemunho compromissado ou descompromissado se prende a FATOS, e não a roupagem jurídica do fato.

O Direito à Prova é componente inafastável dos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa, portanto ressalta-se que o problema não pode ser tratado apenas pelo ângulo infraconstitucional, como mero Ônus da Prova, segundo o Art. 333 do CPC. É necessário proceder à exame minucioso do ponto de vista das garantias constitucionais ao instrumento efetivo e adequado à solução das controvérsias, dotando de efetividade suficiente assegurada ao titular do interesse juridicamente tutelado em sede material e processual.

A regra é da possibilidade da parte se valer de qualquer fonte ou meio de prova, desde que legal e moralmente legítimo, segundo rege o Art. 332 do CPC. Estes são os Limites da Prova. O meio e a produção da prova, portanto, como espécies da garantia constitucional do Direito à Prova da qual é gênero, inserida no setor constitucional de forma efetiva, dá-lhe segurança jurídica e é considerado válido pelo Juiz.

A moderna compreensão do instituto jurídico da Prova apenas pela categoria do Ônus probatório, é eminentemente negativa, porque atribui a cada uma das partes a possibilidade de agir em juízo, que é acompanhada dos riscos inerentes às incertezas ocasionadas quando os fatos não forem satisfatória e integralmente demonstrados.

Percebe-se a necessidade da reformulação do ônus da prova processual, a fim de que o Processo seja concebido como um instrumento mais eficiente para a atuação do direito material, e para conseguir pacificar, com justiça, os conflitos de interesses.

O cerceamento de defesa se caracteriza, também, quando a parte vier a sofrer um prejuízo manifesto ou um gravame decorrente da indevida transgressão do seu lídimo direito constitucional à Prova, bastando que determinado meio de prova se mostre pertinente, relevante, admissível e útil para a decisão.

O preceptivo constitucional é revelador do DIREITO À PROVA, como elemento constitutivo do Direito Subjetivo do cidadão, resguardado pela Lei fundamental, como Garantia Individual.

Hodiernamente, quando se fala genericamente em Prova Testemunhal se refere a Testemunhas Compromissadas e Não Compromissadas.

A Prova Oral se faz por inquirição de pessoas em juízo, submetidas sempre ao Princípio do Contraditório, que é a que se produz ou se forma pelo depoimento ou declaração das testemunhas, em sentido genérico. Consiste na exposição fática de fatos conhecidos de viso ou de oitiva, pelas pessoas indicadas pelas partes ou pelo juízo, e que vêm ao processo para atestar a existência ou inexistência de eventos para o julgamento da controvérsia.

São chamadas as pessoas conhecedoras de fatos relevantes para o julgamento da ação.

Testemunhar (do latim testari) significa afirmar, mostrar atestado. Testemunhar, em juízo, é atestar a existência de um fato relevante para o julgamento da lide.

Testemunha – na palavra de João Monteiro – é a pessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso.

Deste conceito, Moacyr Amaral Santos extraiu os elementos característicos da testemunha: a) é uma pessoa física; b) é uma pessoa estranha ao feito; c) é uma pessoa que deve saber do fato litigioso; d) a pessoa deve ser chamada a depor em juízo; e) a pessoa deve ser capaz de depor. (Teoria do Processo Civil, 1956, Editor Borsoi, Rio, Tomo II, p. 487. 190 Ob. e vol. cits., p. 396. Da Prova Testemunhal)

O relato feito pela testemunha chama-se depoimento, e nele não pode ela dar opinião sobre questão de direito ou interpretar texto legal. O objeto da prova testemunhal é, pois, o fato da causa.

A pessoa a depor, embora convidada pelas partes, na verdade o é pelo juízo. Se a demonstração dos fatos em juízo é uma Garantia conferida pela Magna Carta ao cidadão, isto também interessa à Jurisdição, já que a pronunciação do Magistrado somente se faz Legítima quando exauridas as argumentações e provas de ambas as partes.

O certo é que a prova oral, para alguns casos, é o único meio de se apurar a verdade.

Embora não haja hierarquia entre os meios de prova, sendo válidos para demonstrar o alegado, todos os meios, o CPC informa, com excepcionalidade, que, QUANDO O FATO JÁ ESTIVER PROVADO POR DOCUMENTO OU POR CONFISSÃO, não se admitirá a prova Oral.

Realmente, se o documento é autêntico e não houve impugnação quanto à sua veracidade, haverá dispensa da prova oral, pois ele é suficiente para fornecer os dados esclarecedores do litígio. Apenas quando houver discussão em torno da autenticidade ou do combate veemente à veracidade do documento, é que a prova oral pode ser admitida como complementar, em caráter subsidiário.

Não há o que se falar em cerceamento defesa, caso se tenha certeza da prescindibilidade da audiência instrutória, estando o Magistrado suficientemente convencido para prolatar sentença, espalhando seu juízo de certeza. Sobretudo, pelo estado de confissão.

Neste sentido o Tribunal de Justiça de Sergipe, sendo Relator do Des. José Alves Neto, já se pronunciou a respeito, em semelhantes casos julgados por este Juízo:

“Insubsistente se faz este argumento, pois, de acordo com o art. 130 do CPC, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (Theotônio Negrão, CPC e Legislação processual em vigor, nota 1 ao art. 130, 27ª edição, 1996).
Reza o art. 330, I, do CPC, que O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
‘In casu’, o douto magistrado singular ressaltou que estamos diante de uma questão de fato e de direito, mas que não precisa de instrução ou maiores provas, posto que, o que foi angariado nos autos, ou seja, os documentos anexados, permitem ao Juiz decidir a lide.

Nesse sentido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ANÁLISE DA LEGALIDADE DAS CONTAS PÚBLICAS PELO JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE – LEGITIMIDADE “AD CAUSAM” DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – INOCORRÊNCIA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública por improbidade administrativa. 2. Não há cerceamento de defesa em julgamento antecipado da lide quando no processo encontram-se presentes todas as provas necessárias ao convencimento do magistrado. 3. (…). 4. Os atos de improbidade administrativa são puníveis com o ressarcimento ao Erário Público, nos termos da Lei nº 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF/88. 5. Recurso Desprovido. (TJMG, AC nº 000.315.618-9/00, Comarca de São João Nepomuceno, Relator: Pedro Henriques, Julg. Em: 28/04/2003).

PROCESSO CIVIL – DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, decisão essa que não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, se a questão de mérito é unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas, tendo em vista os documentos já carreados para os autos.” (TJMG – Agravo nº 000.166.042- 2/00 – Comarca de Belo Horizonte Relator Des. José Antonino Baía Borges – Pub. 07/04/2000).
Desta feita, afasta-se a argüição de cerceamento de defesa.
(Apelação nº 7872/2009. De. Rel . José Alves Neto)

Os ensinamentos do doutrinador processualista civil, Misael Montenegro Filho, em curso de Direito Processual Civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento – 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2009, pág. 204, são:

“Entendemos que o julgamento antecipado da lide é medida que se impõe quando for a hipótese, em atenção aos primados da celeridade, da economia processual e da razoável duração do processo, evitando a prática de atos procrastinatórios, que afastam a parte da prestação jurisdicional desejada. Deferir a prestação jurisdicional não é apenas garantir a prolação da sentença de mérito, mas, em complemento, que esse pronunciamento seja apresentado no momento devido, sem alongamentos descabidos.”

O Magistrado não precisa anunciar o Julgamento Antecipado da Lide, pois quem já faz isto de forma clara é a própria Lei Processual, sendo uma das opções possíveis ao final da Fase Postulatória do Processo de Conhecimento. Não haverá surpresa para qualquer das partes. Tampouco se constitui em Cerceamento de Defesa para o Réu somente porque protestou por prova pericial. Segundo o preceito constitucional, ninguém é obrigado a fazer (ou deixar de fazer) senão em virtude da lei”. Isto é a Regra de Clausura ou Fechamento hermético do Direito: “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.” É o “DIREITO DE NÃO TER DEVER”.

Assim, resta claro que, sendo o Juiz o destinatário da prova, é ele quem deve aferir a necessidade da audiência, evitando as diligenciais inúteis e protelatórias.

Todas as alegações dizem respeito à existência dos atos tidos como ímprobos.
É antiga a máxima de origem romana do: dê-me os fatos que te darei o Direito. Isto é à base do Princípio da Substanciação, empregado de forma mitigada no sistema processual vigorante. Concorre também aqui a aplicação do Princípio Jurisdicional do jura novit curia. Diante dos fatos narrados de forma clara e objetiva, o Magistrado, conhecendo previamente o direito, os admite como deflagrador da atividade jurisdicional.

O ato formal que deflagra a jurisdição civil, libelo, deve conter os elementos fáticos e jurídicos que subsidiam a causa de pedir, já o pedido consiste no perceptivo de direito processual – tipo de sentença, e material, através do alcance da pretensão resistida. Da mesma maneira ocorre na esfera criminal, onde crime é fato típico e antijurídico, ou seja: descrição do fato a ser resistido, e causador de lesão a ordem jurídica.

A causa de pedir ou causa petendi são os fatos que fundamentam a pretensão manifestada pelo demandante. Adotando o Princípio da Substanciação, a causa de pedir remota é um conjunto de fatos, ou seja, é o suporte fático da pretensão manifestada em juízo, que encontra encaixamento na ordem jurídica vigorante – causa de pedir próxima, adquirindo a necessária tipicidade. Observe-se que o fundamento jurídico não se confunde com a roupagem jurídico-legal. Não é outro o entendimento, justamente pelo fato de que, a ausência de fundamento jurídico, desnatura a existência do fato constitutivo.

Conceitualmente a ação é um direito público, subjetivo, autônomo e principalmente abstrato, porque deve guardar superficial relação com o direito material invocado pela parte, que só será auferido ao final, julgando procedente ou improcedente o pedido. O que se decide quando do juízo de prelibação é a Pertinência da lide, e não a sua Procedência.

No presente caso o MPE, através de roupagem jurídica, imputou aos Réus a prática de atos praticados em dissonância com a Lei de improbidade administrativa. Segundo o libelo: “O Tribunal de Contas do Estado de Sergipe encaminhou para esta Promotoria de Justiça cópia do Relatório de Inspeção nº 44/2011, tendo sido constatado que a Prefeitura Municipal de São Cristóvão efetuou pagamento de R$ 154.816,52 ao Posto Vânia sem contrato firmado entre o Município de São Cristóvão e o aludido estabelecimento comercial”. Posteriormente, o MPE apontou extensivamente as supostas irregularidades cometidas. Há causa de pedir explícita e clara, sendo a demanda apta formal, preenchido, assim, o Pressuposto Processual de Validade.

Foi concluída a concorrência de elementos fáticos que respaldaram o pedido exordial, não havendo eiva no libelo, motivo pelo qual foi recebido sem reservas, dando respaldo até à tutela provisória na forma da antecipação cautelar dos efeitos pretendidos na sentença, bem como de natureza cautelar.

Penetrando na questão fundante da causa, tenho que o MPE afirmou que o Réu praticou irregularidades, “adquirindo mais de 60.789,30 litros de combustíveis no valor de R$ 154.816,52, sem contrato e sem prévio processo licitatório”.

Em contrapartida, o Réu Alexsander Oliveira de Andrade alegou que o Relatório elaborado pelos Técnicos do TCE são imprestáveis e não conclusivos até a análise pelos Conselheiros.

Sobre tal aspecto, é de se esclarecer que aquele órgão profere julgamentos administrativos sem nenhuma vinculação ao Poder Judiciário. As informações do Relatório daquela Corte não são tidas como suporte probatório exclusivo das condutas, mas mera demonstração fática no respaldo à investigação (juízo de prelibação). Neste sentido, o julgamento pelo TCE/SE do Relatório elaborado pelos Técnicos, não tem minimamente o condão de afetar o conteúdo documental encartado aos autos, como demonstração de condutas praticadas pelo Réu.

Ressalto que, a aplicação de sanção INDEPENDE da efetiva ocorrência do dano ou da APROVAÇÃO ou REJEIÇÃO das contas pelo órgão de controle interno, ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

A Lei 8.429/92, disciplina:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;
II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Mais uma vez invoco as decisões do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 21, INC. II, DA LEI Nº 8.429/92. NÃO VINCULAÇÃO FRENTE AO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO VIA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (ARTS. 267, INCS. I e VI e 295, INC. I E PAR. ÚNICO, INCS. I e III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. O Controle exercido pelo Tribunal de Contas, não é jurisdicional, por isso que não há qualquer vinculação da decisão proferida pelo órgão de controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa, sujeita ao controle do Poder Judiciário, consoante expressa previsão do art. 21, inc. II, da Lei nº 8.429/92. Precedentes: REsp 285305/DF, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJ 13/12/2007 p. 323; REsp 880662/MG, Segunda Turma, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007 p. 255; REsp 1038762/RJ, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009. 2. Deveras, a atividade do Tribunal de Contas da União denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é revestida de caráter opinativo, razão pela qual não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. 3. A doutrina sob esse enfoque preconiza que: Assim, as decisões dos Tribunais de Contas não vinculam a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa, posto que são meramente opinativas e limitadas aos aspectos de fiscalização contábil, orçamentária e fiscal. Devem, por isso, ser objeto de análise crítica do Ministério Público e dos demais co-legitimados ativos visando identificar, entre as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, se alguma delas realmente configura ato de improbidade administrativa. (Marino Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, pp. 78/79 e 220/221). 4. Os autos versam agravo de instrumento em face da decisão que recebeu a petição inicial da ação de improbidade administrativa nº 2005.81.00.017764-1 ajuizada pelo Ministério Público Federal, em razão de estarem presentes os indícios suficientes de comprovação de atos de improbidade consistentes na redução em 0,5% do valor da tarifa de estudo de operação de financiamento que fora apresentada ao Banco Nordeste do Brasil pela empresa STN-SISTEMA DE TRANSMISSÃO NORDESTE S/A, beneficiada por alterações na programação do FNE e causando um prejuízo ao BNB da ordem de R$ 1.499.900,00(um milhão, quatrocentos e noventa e nove mil e novecentos reais). 5. In casu, O Tribunal local ao analisar a questão concernente a aprovação de contas pelo Tribunal de Controle assentou que: No que tange ao posicionamento do TCU, se por um lado milita em favor dos ora agravantes, a decisão deste Órgão Administrativo que concluiu que a operação de financiamento ao Sistema de Transmissão do Nordeste -STN foi regular e não resultou qualquer prejuízo ao erário, por outro lado, a teor do que dispõe o inciso II, art. 21 da Lei 8.429/92, a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. As questões que importem em saber se a redução tarifária que, segundo o TCU, não foi concedida exclusivamente à STN, causou ou não prejuízo ao BNB deverá ser desenvolvida no curso da Ação, razão pela qual, qualquer exclusão do pólo passivo da Ação de Improbidade, de plano, apresentar-se prematura. Acrescente-se que atuação do TCU, na qualidade de Corte Administrativa não vincula a atuação do Poder Judiciário, nos exatos termos art. 5º, inciso XXXV, CF.88, segundo o qual, nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. (fls. 1559). 6. A natureza do Tribunal de Contas de órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo, decorre que sua atividade é meramente fiscalizadora e suas decisões têm caráter técnico-administrativo, não encerrando atividade judicante, o que resulta na impossibilidade de suas decisões produzirem coisa julgada e, por consequência não vincula a atuação do Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão por este Poder, máxime em face do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, à luz do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. 7. A doutrina sobre o tema, assenta: No que diz respeito ao inciso II, referente ao Tribunal de Contas, a norma é de fácil compreensão. Se forem analisadas as competências do Tribunal de Contas, previstas no artigo 71 da Constituição, vai-se verificar que o julgamento das contas das autoridades públicas não esgota todas as atribuições daquele colegiado, estando previsto nos incisos I e II; a apreciação das contas obedece a critérios políticos e não significa a aprovação de cada ato isoladamente considerado; as contas podem ser aprovadas, independentemente de um ou outro ato ou contrato ser considerado ilegal. Além disso, como o Tribunal de Contas não faz parte do Poder Judiciário, as suas decisões não têm forma de coisa julgada, sendo sempre passíveis de revisão pelo Poder Judiciário, com fundamento no artigo 5º, inciso XXV, da Constituição.(Maria Sylvia Zanella Di Pietro in Direito Administrativo, 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, pp. 687/688) 8. O Tribunal a quo no caso sub judice, mediante cotejo das razões recursais e do contexto fático engendrado nos autos, vislumbrando a ocorrência de elementos de convicção hábeis ao prosseguimento ação de improbidade administrativa e a necessidade de uma análise mais acurada dos fatos que ensejaram à ação de improbidade administrativa entendeu pela manutenção da decisão que recebeu a inicial. 9. Consectariamente, a conclusão do Tribunal acerca da existência dos elementos essenciais à viabilidade da ação de improbidade administrativa, em sede agravo de instrumento, decorre justamente da valoração da “relevância gravosa” dos atos praticados contra a Administração Pública, mormente porque os §§ 7º e 8º da mencionada legislação permitem o exame do próprio mérito da ação na fase preliminar, isto é, existência ou não de ato de improbidade administrativa, bem como fato impeditivo do exercício de um direito, como soem ser a decadência e a prescrição. 10. Os embargos declaratórios não são cabíveis para a modificação do julgado que não se apresenta omisso, contraditório ou obscuro. O Tribunal de origem decidiu, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, apresentados na apelação, inexistindo ponto omisso sobre o qual se devesse pronunciar em sede de embargos declaratórios. A questão acerca da aplicação dos artigos 47, 267, incs. I e VI e 295, inc. I e par. único, incs. I e III, ambos do Código de Processo Civil apenas foi suscitada nos embargos de declaração opostos na origem -reiterada no presente recurso especial -, não foi abordada na petição de agravo de instrumento, constituindo, portanto, inovação nas razões recursais. 11. Inocorre violação ao artigo 535, II do CPC, quando a matéria não analisada pelo aresto recorrido não foi objeto de recurso de apelação. 12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. REsp 1032732 CE 2008/0035941-6. Min. Rel. LUIZ FUX. DJe 03/12/2009

E mais:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA INICIAL – PRONUNCIAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS – ART. 21, INC. II, DA LEI Nº 8.429/92 – NÃO VINCULAÇÃO FRENTE AO PODER JUDICIÁRIO – PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS – POSSIBILIDADE – AGRAVO NÃO PROVIDO. I – As questões relativas ao mérito, como a presença ou não do dolo na conduta do acusado, serão analisadas quando do julgamento da ação originária, posto que requerem o exame aprofundado de provas, inviável na via do agravo de instrumento. II – A decisão que recebeu a inicial demonstrou que o Juízo, em face do conjunto fático-probatório examinado, não vislumbrou a presença de nenhum dos requisitos que autorizam a rejeição da inicial. Por essa razão, consoante dicção dos §§ 6º e 8º do art. 17 da Lei 8.429/1992, não procede a alegação de necessidade de rejeição da inicial. III – A Lei de Improbidade Administrativa, na fase de admissibilidade da ação, exige do Juízo maior rigor nos fundamentos não para aceitar, mas para rejeitar a ação. Não é ela admitida em três hipóteses: se convencido o Juiz da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Caso o magistrado, nessa fase preliminar, mediante juízo prévio de delibação, não verifica a presença de nenhuma dessas hipóteses, tem de receber a inicial e dar regular prosseguimento ao feito. Durante a instrução é que emergirá do conjunto fático-probatório a verdade dos fatos, ensejando decisão hígida e lastreada em profundo exercício cognitivo. IV – O Controle exercido pelo Tribunal de Contas não é jurisdicional, não havendo qualquer vinculação da decisão proferida pelo órgão de controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa sujeito à apreciação do Poder Judiciário, consoante expressa previsão legal. V – O Tribunal de Contas tem natureza de órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo, sendo sua atividade meramente fiscalizadora e suas decisões, por terem caráter técnico-administrativo, não encerram atividade judicante, e, portanto, suas decisões não produzem coisa julgada, sendo passíveis de revisão pelo Judiciário, máxime em face do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, à luz do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. VI – “Da análise conjunta e teleológica de tais dispositivos legais, verifica-se que o alcance conferido pelo legislador quanto à expressão”agente público”possui expressivo elastério o que faz com que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não sejam apenas os servidores públicos, mas, também, quaisquer outras pessoas que estejam de algum modo vinculadas ao Poder Público”. VII- Agravo a que se nega provimento. AG 37665 BA 0037665-70.2009.4.01.0000. Des. Rel. ASSUSETE MAGALHÃES DJ.28/02/2011.

O julgamento pelo TCE do relatório não tem o condão de impedir o julgamento procedente e, consequentemente, a condenação de Réus. A afirmação de que o relatório não tem validade, é inócua e, portanto, não impede o julgamento dos pedidos propostos.

O réu Posto Vânia, apresentou contestação, afirmando que em 12 de maio de 2009, foi realizado Pregão Presencial nº 006/2009, objetivando o fornecimento de combustíveis. Assegurou que, o procedimento licitatório teve regular andamento, tendo sido vencedora do certame, o que resultou no contrato nº 352, com prazo até 31.12.2009.

No caso dos autos, constata-se que o Réu celebrou o contrato 066/2009, decorrente de dispensa de licitação nº 003/2009, que venceria em 04 de abril de 2009. No entanto, afirmou que houve uma nova contratação, através de licitação, na modalidade Pregão, que ocasionou o contrato n° 352/2009, perdurando até 31/12/2009.

Afirmou que da modalidade pregão presencial, resultou a contratação de combustíveis, motivo pelo qual foi pago o valor R$ 154.816,52 (cento e cinquenta e quatro mil oitocentos e dezesseis reais e cinquenta e dois centavos.)

Da dispensa da licitação do contrato 066/2009, observa-se o ccumprimento das formalidades exigidas pela lei 8.666/93 que dispõe:

Art. 24. É dispensável a licitação:

IV nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

A contratação nestes casos necessita de prévia e ampla justificativa, não apenas sobre a emergência, mas também acerca da plena viabilidade do meio pretendido para atendimento da necessidade pública. O autor demonstrou à justificativa, conforme fls.61/66 e ainda, fls.67, o decreto nº001/2009 para o fornecimento de combustíveis.

Observa-se ainda, a ocorrência de licitação, sob a modalidade Pregão Presencial, que ensejou um novo contrato com a empresa Posto Vânia, tendo como valor global do contrato R$ 480.790,00 (quatrocentos e oitenta mil setecentos e noventa reais).

Ocorre que, analisando as notas de empenho constante no Relatório das Despesas Globais por credor, observam-se irregularidades em algumas Notas de Empenho, visto que a abrangência do contrato 066/2009, com dispensa de licitação, teve o seu término em 04 de abril de 2009, e o novo contrato 352/2009 para o fornecimento de combustíveis, resultante do pregão presencial, foi iniciado apenas em 19 de maio de 2009, existindo uma lacuna no período de 04 de abril a 19 de maio de 2009, ocasionando irregularidade nas seguintes notas com data de emissão no período em aberto:

Nota de empenho nº 1111 no valor de R$ 16.260,15 com data de emissão em 04/05/2009, e como base legal a licitação dispensável, conforme fls. 81. Nota de empenho n°1164 no valor de R$ 42.180,79 com data de emissão em 19/05/2009, e com base legal a licitação dispensável, conforme fls. 82. Nota de empenho nº1165, no valor de R$ 7.100,75,om data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho nº 1166, no valor de R$25.000,00,om data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho n° 1167, no valor de R$ 9128,22,om data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho nº 1168, no valor de R$ 3.739,85,om data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho nº 1170, no valor de R$19.200,00,om data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho nº 1171 no valor de R$35.000,00 com data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho nº 1173 no valor de R$ 4.627,99, om data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho nº 1174 no valor de R$ 230,70, om data de emissão em 19/05/2009. Nota de Empenho nº 1175 no valor de R$861,58, om data de emissão em 19/05/2009

Destaco ainda, que as irregularidades ocorreram em virtude da impossibilidade das referidas notas de empenho n° 1111 e as demais notas datadas de 19/05/2009 decorrerem do contrato de dispensa de licitação 066/2009, ou mesmo do contrato do pregão presencial.

Observa-se que a vigência do contrato 352/2009, realizado após Pregão Presencial, teria inciado na data da assinatura, dia 19/05/2009, conforme cláusula contratual demonstrada abaixo. Entretanto, mesmo que houvesse o consumo dos combustíveis, estes seriam pagos apenas no mês subsequente, não justificando assim, a emissão das notas de empenho datadas no período de R$ 19/05/2009.

Segundo o contrato do Pregão Presencial, na cláusula terceira do Pagamento consta:

3.1 O pagamento dos produtos fornecidos no período de 01 a 15 e de 16 a 30/31 de cada mês, será efetuado, respectivamente, até o dia 05 e 20, do mês subsequente, em moeda corrente nacional, após entrada da Nota Fiscal, conferência e o devido “atesto” fornecido pela Prefeitura Municipal de São Cristóvão”

Desta forma, observam-se as irregularidades, diante da impossibilidade temporal, vez que em tal período não havia contrato que respaldasse o fornecimento de combustíveis e emissão de notas fiscais.

Os Réus ainda tentam minimizar a gravidade dos fatos articulados pelo MPE, ao reportarem à ocorrência de “meras irregularidades”. É preciso ter em mente que não se trata apenas de descumprimento de preceito administrativo. As imputações feitas aos Réus são graves, vez que lhes são atribuídas condutas como: fraude, dano ao erário e enriquecimento ilícito.

A Lei de Improbidade Administrativa prevê três modalidades de atos ímprobos: a) atos que importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário (artigo 10); c) atos que atentem contra princípios da administração (artigo 11).

Segundo o art. 9º, a conduta de improbidade gera enriquecimento ilícito quando o autor aufere “qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º”, da lei.

Exige-se, nessa hipótese, a percepção de vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública em geral, sendo desnecessário o dano ao erário.

Reza o art. 10 que “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º” da mesma lei.

Nesse caso, somente se caracterizará o ato de improbidade se houver dano ao erário. Dispensa-se, portanto, a ocorrência do enriquecimento ilícito.

Diz o art. 11 da Lei 8.429/92 que “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”.
Ainda atinente às irregularidades apresentadas pelo MPE as defesas limitaram-se a alegar a inexistência de atos ímprobos e acusar de prática de meras irregularidades

Analisando-se detidamente a questão, observam-se as irregularidades administrativas, diante da elaboração de notas de empenho para aquisição de combustíveis sem a devida contratação, contendo ainda, nas notas bases legais que não tem respaldo em nenhum contrato.

Os atos ditos ímprobos imputados aos Réus não são primariamente as irregularidades apontadas, pois estas constituem apenas a “forma de exteriorização” daquelas condutas. A Comissão de Análise do MPE chegou à conclusão de que os Réus não preservaram o procedimento licitatório, evidente que houve o beneficiamento das empresas.

A alegação formal de inexistência de ato improbo, repito, que os Princípios alicerçadores da ciência jurídica, base de toda a construção do Direito, já foram tidos como meros instrumentos de interpretação e integração das regras legais. Era a estreiteza da visão positivista que atribuía ao direito posto caráter preponderante em nossa ciência.

Hoje, contudo, vivemos um período pós-positivista, sendo certo que os Princípios deixaram de ser vistos como mero complemento das regras e passaram a ser também considerados normas cogentes (fazendo-se mister a distinção entre normas princípios e normas disposições), impondo-se, sem dúvida, sua estrita observância. Ouso dizer que a tão difundida Norma Hipotética Fundamental de Kelsen, não é a Constituição, mas sim aquilo que deve ser tido como Ordenamento Constitucional que é composto pelos Princípios. “Os princípios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente a observância dos princípios, qualquer ato que deles destoe será inválido, conseqüência esta que representa a sanção pra inobservância de um padrão normativo cuja relevância é obrigatória.” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Adminitrativa, 2ª ed. 2004, Lumem Juris, p.43).

Muitos são os interesses públicos hábeis a legitimar a atuação administrativa que se pode extrair da Constituição, observando-se da lição de Leonardo José Carneiro da Cunha que “o interesse público identifica-se com a idéia de bem comum e reveste-se de aspectos axiológicos, na medida em que se preocupa com a dignidade do ser humano”.

Não se pode, entretanto, opor completamente a ideia do bem individual à do bem comum sob pena de se comprometer a finalidade deste, conforme destaca Miguel Reale: “Se, como diz Scheler, o bem consiste em servir a um valor positivo sem prejuízo de um valor mais alto, o bem social ideal consistirá em servir ao todo coletivo respeitando-se a personalidade de cada um, visto como evidentemente ao todo não se serviria com perfeição se qualquer de seus componentes não fosse servido”

O conceito de interesse público encontra guarida nos valores máximos da Constituição. Por tal motivo, não se opõe ao Estado. Porém com ele não se confunde. O fato é que o Estado se constitui num vetor do interesse público, cujo compromisso maior é voltado à sua realização, enquanto mecanismo necessário para tal. Um verdadeiro interesse público exige a presença de um bem social indisponível transcendental, isto é, acima dos interesses individualizados das partes. Por outro lado, o interesse público não se confunde com interesses meramente privados.

É importante reconhecer, no dizer de Marçal Justen Filho, que o interesse público alcança dimensão essencialmente “ética”, adequada ao pluralismo da sociedade contemporânea, e, simultânea subordinação das ações administrativas à satisfação da dignidade da pessoa humana. Sobressaindo-se dessa análise, a “personalização” do fenômeno jurídico em detrimento da sua “patrimonialização”, no sentido de impor o fiel respeito aos direitos fundamentais.

Nessa linha de raciocínio, cumpre ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, arrola como princípios explícitos que devem ser observados por todos os Poderes da Administração da União, dos Estados e dos Municípios, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Entre esses, por ser pertinente in casu, cabe tecer considerações sobre o postulado da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

Pelo Princípio da Legalidade a Administração deve observar estritamente as leis, não podendo agir senão quando e conforme permitido pela ordem jurídica.

Celso Antonio Bandeira de Melo afirma que:”Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem. (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed. Malheiros, 2004, p.92).

Assim, na prática de seus atos, a Administração jamais pode agir contra a lei, o que sem dúvida lesa o próprio Estado Democrático de Direito.

Poucos atos administrativos exigem tanto respaldo legal quanto o processo licitatório e a administração das finanças públicas.

Por sua vez, o Princípio da Impessoalidade, conforme lecionam à unanimidade as obras de Direito Administrativo, deve ser entendido sob duas perspectivas: num primeiro sentido, a impessoalidade significa que o autor dos atos estatais é o Órgão ou Entidade e não a pessoa do agente (por isso, v.g., é vedada a publicidade da Administração que apresente imagens, nomes e símbolos que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou de servidores públicos). Na segunda acepção a impessoalidade exige que o administrador realize os atos de seu mister de acordo com a finalidade pública, e nunca agindo para beneficiar ou afetar determinadas pessoas, pela simples razão de serem essas mesmas pessoas amigas ou desafetas do administrador.

Estes são os lapidares ensinamentos da doutrina especializada:

“Sob outra ótica, torna cogente que a administração dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontram em posição similar, o que pressupõe que os atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados que estejam em idêntica situação fática ou jurídica, caracterizando a imparcialidade do agente público. (…) Com isto preserva-se o princípio da isonomia entre os administrados e o princípio da finalidade, segundo o qual a atividade estatal deve ter sempre por objetivo a satisfação do interesse público, sendo vedada a atividade discriminatória que busque unicamente a implementação de um interesse particular.” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 2ª ed. 2004, Lumem Juris, p.55-56).

E mais:

“…o princípio (da impessoalidade) estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento…” (Sérgio Monteiro Medeiros, Lei de Improbidade Administrativa, 2003, Ed. Juarez de Oliveira, p.100).

Evidente que não deve haver a utilização dos poderes do cargo, com o fito de atingir interesses pessoais ou beneficiar particulares. Frustrar o procedimento licitatório como forma de imprimir ganho de particular, escolhendo e conferindo a associados políticos o privilégio de aferição econômica, afronta o Princípio da Igualdade.

O último Princípio é o da Moralidade, exigida para a validade de qualquer ato da Administração. Na corrente lição de Hauriou, “a moral administrativa não equivale à moral comum, mas deve ser entendida como uma moral jurídica, equivalendo a um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Elucidando o tema, o referido autor ensina que o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. Não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta, pelo que não basta distinguir entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, mas também entre o honesto e o desonesto…”

Neste passo, os atos ímprobos devem ser rechaçados, porque ofendem aos Princípios.

Nessa hipótese, exige-se somente a vulneração dos Princípios Administrativos, sendo dispensável o enriquecimento ilícito e o dano ao erário, ou seja, basta do agente a conduta violadora dos Princípios.

Wallace Paiva Martins Júnior, Ilustre Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, comentando o dispositivo afirma que:

“O art. 11 é a grande novidade do sistema repressivo da improbidade administrativa, dirigido contra o comportamento omissivo ou comissivo violador dos princípios que regem a Administração Pública e dos deveres impostos aos agentes públicos em geral…”

E anota ainda que:

“A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública, porque é a completa subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo.” (Probidade Administrativa, 2ª ed., 2.002, Saraiva, p. 259/260) .

Além do caput do artigo 11 da Lei de combate à Improbidade Administrativa, que prevê de forma aberta a ilicitude de qualquer ato que atente contra os princípios da Administração, a referida Lei Federal, nos incisos dessa disposição legal, arrola as hipóteses mais comuns em que há essa violação.

Dentre essas hipóteses, reza o inciso I do artigo 11 daquele diploma, que configura improbidade administrativa:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; (grifo colocado)

O supra transcrito texto legal abarca o chamado desvio de finalidade, no qual o agente público afasta-se da necessidade de observância da finalidade pública, indispensável na prática de todo ato administrativo, e busca realizá-lo para satisfazer interesse particular.

Na clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles:

“O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública, mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subseqüente transferência do bem expropriado… (…) O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. A propósito, já decidiu o STF que “Indícios vários e concordantes são prova.” (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., 1999, Malheiros, p.97)

O desvio de finalidade redunda, pois, em frontal lesão aos Princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, uma vez que o agente público que assim procede, utiliza a máquina administrativa de forma mesquinha; arvora-se na qualidade de senhor do poder do administrativo para fins escusos; e, portanto, subverte a própria ideia de Estado, que foi criado para promover o bem comum e não para satisfazer interesses daqueles que estão à frente de uma administração…

Pela propriedade das palavras, impende a transcrição de mais um ensinamento doutrinário:

“A ilegalidade que aqui se apresenta é aquela que mira subverter o ato administrativo, distorcendo-o do gerenciamento de interesses públicos. Não é apenas o corriqueiro “a lei diz isto, o prefeito fez aquilo”, mas a utilização indevida do poder jurídico-político, da lei como seu instrumento eficiente, para desviar a atuação administrativa de sua rota predeterminada. É a substituição do social pelo pessoal, do público pelo privado, do coletivo pelo individual. É a não administração.” (Waldo Fazzio Júnior, Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, 3º ed. 2.003, Atlas, p.187).

Os Réus alegaram a existência do procedimento licitatório. Indubitavelmente, houve realização do Pregão Presencial, no entanto, houve sucessivas irregularidades no fornecimento de combustíveis referente às notas de empenho nº 1111; 1164, 1165, 1166, 1167, 1168, 1170, 1171, 1173, 1174,1175, que foram adquiridas sem o devido procedimento licitatório.

Houve o Pregão Presencial através do contrato nº 352/2009, e Dispensa de Licitação, com base no contrato nº 066/2009, os quais consubstanciam a compra de combustíveis em algumas notas de empenho, contudo, existem compras realizadas pelo Poder Público sem a devida contratação, e ainda, com base legal constante nas notas de empenho destoando da realidade contratual.

É deprimente para o cidadão assistir o que seus representantes eleitos fazem com a coisa pública. E é terrificante saber que tais práticas são avaliadas pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário de modo até fácil, dada à garantia que a impunidade faz gerar nos gestores.

Se os Filósofos do Iluminismo pudessem por um dia apenas retornar a este mundo material, perceberiam de pronto a gigantesca deturpação de suas ideias e ensinamentos, trazendo-lhes um amplo sentimento de tristeza ao vislumbrarem a utilização da Democracia, que é uma das grandes conquistas da humanidade, para beneficio próprio e prejudicar inteiramente os demais integrantes do povo.

Parece que vivemos ainda sob os reflexos da Constituição de 1821, onde Dom Pedro somente “aceitou” o seu texto em razão da reserva do chamado Poder Moderador. Através dele, a função executiva do Império poderia se sobrepor às demais funções do Estado e até mesmo revogar os seus atos quando com os mesmos não houvesse concordância. Criou-se em razão disso a cultura do SUPER PODER EXECUTIVO, que se arvora e se intitula soberano e hierarquicamente superior às funções legislativa, judiciária e até mesmo dos princípios e garantias constitucionais.

Toda esta exposição é para situar casos de atos administrativos, onde as principais garantias fundamentais conquistadas pelo povo brasileiro, notadamente quando da promulgação da Carta de 1988, são violentadas de forma vergonhosa e despudorada por autoridades públicas que se julgam acima “do bem e do mal” e da própria lei.

No plano infraconstitucional, a Lei Federal nº 8.429/92, regulamentando a Lei Maior, estabeleceu que a punição dos atos de improbidade administrativa deverá ocorrer de acordo com as sanções previstas no artigo 12, o qual prevê que cada modalidade de ato de desonestidade tem espécies e gradação de sanções diferentes. As modalidades são praticamente as mesmas, variando, porém, algumas em função do tempo ou de valores.

O primeiro aspecto a ser levado em consideração quanto à aplicabilidade é o da escala de gravidade, isso porque as sanções do art. 9º são mais severas que as do art. 10, e este, por sua vez, fixa sanções mais severas do que as do art. 11.

Pode ocorrer como in casu, que uma só conduta ofenda simultaneamente os arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade. Trata-se de ofensas simultâneas, nesse caso, o aplicador da lei deve se valer do Princípio da Subsunção, em que a conduta e a sanção mais grave absorvem as de menor gravidade. As sanções só deverão ser acumuladas se houver compatibilidade para tanto.

Tratando-se das sanções previstas para violação dos arts. 9, 10 e 11 temos que:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Assim, em face da expressa e clara disposição de lei, constatada a improbidade administrativa pelo prejuízo ao erário e por flagrante violação de princípios que regem a Administração Pública, é de rigor a imposição das citadas sanções aos réus, resguardando-se legalidade, impessoalidade e moralidade administrativas e os interesses de toda sociedade.

A inobservância das regras de legalidade e moralidade dos atos do gestor da coisa pública, independente do valor nominal do patrimônio agredido ou dilapidado, faz gerar na sociedade prejuízo incalculável, por exercer um comando anárquico, criando a presunção do direito de que, qualquer cidadão, poderá, também, apropriar-se da coisa comum, porque contribuinte e inspirado no modelo apresentado pelos réus. Creio, então, que desejou o legislador, com a Lei nº 8.429/92, alcançar o ato do gestor do bem público, independentemente do valor do prejuízo causado ao erário, dada a visão moralizadora desta.

A exagerada preocupação com as garantias dos direitos individuais e da liberdade pessoal do cidadão, e o excesso de pudor democrático, para preservação do Princípio da Separação dos Poderes da República, porque colocam um hipócrita manto protetor sobre “travestidos marginais sociais”, foi objeto de lúcidas divagações originadas pelo grande Mestre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, nos seguintes termos:

“Intriga-me sobremodo esse ardor com que o sistema exalta a inviolabilidade pessoal e esse respeito exaltado pela liberdade humana, quando a Inglaterra, por exemplo, considerada por todos o berço das liberdades civis, não vacila em colocar na prisão aqueles que não cumprem as ordens judiciais. Sou levado a supor que nós os brasileiros, tenhamos excedido todos os limites na preservação das liberdades democráticas e no respeito à dignidade da pessoa humana, deixando para traz os demais povos. Se isto não fosse uma simples e trágica ironia, poderíamos imaginar-nos capazes de dar lições de democracia e respeito individuais aos ingleses.” (Mandamentalidade e auto-executoriedade das decisões judicias. Revista EMERJ, v. 5, n. 18. 2002, p 33).

Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e reconheço que o Réu Alexsander Oliveira de Andrade praticou atos de improbidade administrativa, definidos como tal no art. 10, caput, incisos I, VIII, XI e XII e art. 11, caput, inciso I, II e IV da Lei 8.429/92 pelo que condeno nas sanções previstas no art. 12, inciso II da referida Lei: a ressarcir ao patrimônio público o valor referente às irregularidades constantes nas notas de empenhos nº 1111; 1164, 1165, 1166, 1167, 1168, 1170, 1171, 1173, 1174,1175, totalizando R$163.330,03 (cento e sessenta e três mil reais e três centavos); ao pagamento de multa civil de 2 (duas) vezes o valor correspondente ao ressarcimento R$ 326660,06( trezentos e vinte seis reais e seiscentos e sessenta reais e seis centavos).

Reconheço que a empresa POSTO VANIA LTDA praticou atos de improbidade administrativa, definidos como tal no art. 10, caput, incisos VIII e art. 11, caput, inciso I da Lei 8.429/92, condeno-a nas sanções previstas no art. 12, inciso II da referida lei, a ressarcir solidariamente com o réu Alexsander Oliveira de Andrade, ao patrimônio público o valor referente as notas de empenhos nº 1111; 1164, 1165, 1166, 1167, 1168, 1170, 1171, 1173, 1174,1175, totalizando R$ 163.330,03 (cento e sessenta e três mil reais e três centavos); pagamento de multa civil de 2(duas) vezes o valor correspondente ao ressarcimento R$ 326.660,06 (trezentos e vinte seis reais e seiscentos e sessenta reais e seis centavos) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5(cinco) anos.

P.R.I.

São Cristóvão/Se, 18 de abril de 2013.

Manoel Costa Neto
Juiz de Direito