Juiz Manoel Costa Neto, acata decisão do MPE. (Foto: reprodução)
Acatando ação civil pública impetrada pelo Ministério Público do Estado, o juiz Manoel Costa Neto da Comarca de São Cristóvão determinou que a Prefeitura de São Cristóvão, por meio da Secretaria Municipal de Obras e Urbanização, interdite imediatamente todos os imóveis situados em áreas de riscos e promova a realocação de moradores para locais apropriados.
O magistrado concede prazo de 45 dias para que a Secretaria de Obras elabore projeto e execute a contenção de muro dotado de infraestrutura adequada que impeça o desabamento, sob pena de multa no valor de R$ 500 mil.
À reportagem do Caju News/SE Notícias, a Secretaria de Obras informou que ainda não foi notificada da decisão, mas adiantou que todas as medidas serão adotadas.
Confira abaixo a íntegra da decisão judicial.
PODER JUDICIÁRIO
JUÍZO DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO CRISTÓVÃO
Largo Engº Joel Fontes Costa, s/n, Alto do Cristo, São Cristóvão-Se.
Requerente: Ministério Público do Estado de Sergipe
Requerido: Município de São Cristóvão
Vistos et coetera.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, por seu Promotor Especial de Justiça, veio, perante este Juízo, propor Ação Civil Pública com requerimento liminar em face do MUNICÍPIO DE SÃO CRISTÓVÃO, também qualificado, afirmando que a Srª. Maria Ivanilde Santos Cruz noticiou construção irregular em área de preservação permanente e de risco geológico, situada na Ladeira da Alegria. Após ter requisitado inspeção técnica à Secretaria Municipal de Infraestrutura, observou que o Laudo de Vistoria nº 012/2012, constatou que o muro de alvenaria existente no fundo do imóvel, situado na Ladeira da Alegria, nº 29, apresenta rachaduras, trincas, deslocamento e inexistência de cintamento superior. O imóvel possui áreas de encostas e mata em anexo ao muro, provocando infiltração de água, adensamento do solo e surgimento de recalques na fundação. A casa corre risco de desmoronamento, pois não possui estrutura adequada para o tipo de solo, e que o Réu tem sido omisso, não impedindo a construção irregular, não fiscalizando, ou ainda solucionando a situação de extrema gravidade. Assim, requereu a antecipação dos efeitos da tutela, para compelir o Réu a executar obras de contenção com cobertura vegetal, de infraestrutura básica de drenagem e pavimentação na área de risco no prazo de 45(quarenta e cinco); a interdição imediata das propriedades que apresentem risco às a segurança da população, e retirada de seus moradores com alojamento em local digno às expensas do Réu, tudo sob pena de multa diária de R$ 5.000,00(cinco mil reais). Juntou documentos.
É o breve relato. Decido.
Evidenciada a legitimidade do Parquet estadual para a propositura da demanda, no exercício de suas nobilíssimas atividades, já que o art. 129, III, da Constituição Federal, disciplina como uma das funções institucionais do Ministério Público, promover a Ação Civil Pública visando a proteção do Patrimônio Público e Social e dos interesses difusos, coletivos e transindividuais.
In casu, o cerne da questão cinge-se à denunciada omissão do Réu em impedir a edificação irregular em áreas perigosas, bem como de não apresentar plano de estruturação da área, com adoção medidas de segurança aos moradores.
O MPE afirmou que a ocupação irregular do solo com edificação inadequada são fatores cruciais a segurança dos moradores. Trouxe, como elemento apriorístico de prova, o laudo elaborado pela Secretaria Municipal de Infraestrutura, órgão vinculado e subordinado ao Réu.
Temos hoje, como regra processual, a Fungibilidade das Tutelas de Urgência, sem necessidade de aforamento de demandas dúplices – preparatória e principal – a partir de um Processo Sincrético, em respeito aos Princípios da Economia, da Celeridade e da Efetividade.
A medida integrante do requerimento da Tutela Provisória – interdição imediata dos imóveis com realocação dos moradores e realização de obras de contenção – são de natureza acautelatória e antecipatória, que visam proteger a integridade física dos moradores.
Conforme dispõe o Art. 273 do Código de Processo Civil, o juiz, a requerimento da parte, poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que, existindo prova inequívoca(sic), se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa, ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Muito embora conste no artigo o vocábulo “poderá”, parecendo indicar faculdade e discricionariedade do Juiz, na verdade constitui obrigação, sendo seu dever conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto, não sendo lícito concedê-la ou negá-la pura e simplesmente.
O saudoso doutrinador Humberto Theodoro Jr., no seu livro Curso de Direito Processual Civil, ed II, pág. 558, nos ensina: “Para qualquer hipótese de tutela antecipada, o art. 273, caput do CPC, impõe a observância de dois pressupostos genéricos: prova inequívoca e verossimilhança da alegação, por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei condicionada a certas precauções de ordem probatória. Mais do que a simples aparência do direito (fumus boni jus) reclamada para as medidas cautelares exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em prova inequívoca. E além dos pressupostos genéricos de natureza probatória, que o art. 273 do CPC condiciona o deferimento da tutela antecipada há dois outros requisitos, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou então o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.
Já o parágrafo sétimo do mesmo artigo, sem guardar obediência à cabeça do versículo, nunca flagrante impropriedade técnico-legislativa, faz remeter apenas à necessidade da mera demonstração dos pressupostos cautelares – fumus boni juris e periculum in mora.
Filio-me à idéia do mundialmente famoso jurista Nicola Framarino Dei MALATESTA. Acredito que, para a formação do Juízo de Probabilidade Máxima, presente na Tutela Antecipada, exigir-se-ia a concorrência da “Verossimilhança da alegação” e a “Contundência” da prova – e não Inequívoca (insofismável, sem equívocos), como está no versículo legal -; sem olvidar o perigo da demora; já para o Juízo de Probabilidade Média, própria da Tutelar Cautelar, bastantes a “fumaça do bom direito” e também o “perigo da demora”.
Em face da urgência da medida, evidentemente não é possível ao Julgador o exame pleno do direito material invocado pelo interessado, até porque tal questão será analisada quando do julgamento do mérito, restando a este, apenas, uma rápida avaliação quanto a uma provável existência de um direito. No entanto, há de se presenciar a efetiva existência do bom direito invocado pelo Requerente, posto que a decisão do Juiz não pode e não deve ser baseada em frágeis argumentações.
Preciso averiguar a existência de prova robusta, a verossimilhança do alegado, assim como do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Fora expositado na proemial, como bom sinal do direito alegado, a conduta omissiva do Réu que permite a ocupação irregular de área com eminente risco de desabamento. Assim, uma questão que poderia ser resolvida com base do poder policia, impedido a ocupação, transmuda-se em imenso problema na medida que deverá realizar obras de contenção que possibilite segurança aos moradores.
O sacrossanto Direito à Saúde, à Vida, à Segurança Pública e a Integridade estariam afetados, porque, de acordo com os elementos trazidos como indícios, informam que o muro do imóvel fiscalizado apresenta rachaduras, infiltrações e deslocamento, com eminente risco de desabamento, podendo levar consigo diversos imoveis situados abaixo.
A proteção constitucional ao direito subjetivo do cidadão antes era tido como decorrente de norma de conteúdo meramente programático, uma simples diretriz a ser cuidada pelo Poder Executivo quando tivesse vontade política e dispusesse de numerário em orçamento para tal fim. A efetividade esbarrava sempre na Cláusula da Reserva do Possível.
Num segundo momento, aquelas mesmas normas já foram vistas como exigentes da prática de um Ato Discricionário do Poder Executivo, ficando ao seu talante a conveniência e oportunidade. A efetividade esbarrava na antiga ideia de que atos administrativos desta espécie não poderiam ser objeto de exigência pelo Judiciário, que só penetraria no exame do ato pelo critério da legalidade e, mesmo assim, sempre a posteriori.
O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer por conduta omissiva quanto comissiva. A situação pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados.
Se o Poder Executivo deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
A omissão do Estado, quando deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional, qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
A realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” é ressalvada à ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não podendo ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Se temos o óbice a Reserva do Possível, temos, de outra banda, o Mínimo Existencial do cidadão.
Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar): “Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.”
Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris): “A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (…). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (…). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (…) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” )
Cotejando as argumentações expostas, bem como o conteúdo probatório encartado nos autos, percebo que a tutela pleiteada tem o condão de preservar a VIDA dos moradores da área ocupada.
Quanto ao requisito específico de ”fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”, ou seja, o periculum in mora, vislumbro a necessidade de se tomar uma medida imediata, como forma de impedir que o muro do imóvel desabe e destrua os imóveis abaixo. Se até mesmo a Secretaria de Infraestrutura do Município, órgão subordinado ao réu elaborou relatório informando que há risco de desabamento é indignante saber que até o momento nenhuma medida foi tomada, seja pelo réu ou pela própria secretaria. Será preciso haver o desabamento da encosta para que sejam adotadas providencias?!
A escorreita argumentação do MPE não deixa dúvida quanto à pertinência(justa causa) do pleito. Faz-se acompanhar do acervo probante ante a apresentação dos fatos e fotos da instalação interditada.
Atualmente existem três sistemas que buscam compelir quem não cumpre a sua obrigação legal de fazer/não fazer in natura:
a) A Primeira, a Tutela Ressarcitória, oriunda do Direito Francês, que faz converter a inexecução culposa de obrigação em Perdas e Danos, o que é muito pouco e estéril, ainda constante do Código Civil. Resta de tudo mero ressarcimento…
b) A Segunda, também derivada do Direito Francês, nominada como Tutela Específica, em superação àquela primeira, elegeu a astreinte como meio de coerção, buscando o cumprimento da obrigação consoante foi contratada. O problema desta via é que, diante do chamado “inadimplemento absoluto”, que não permite a satisfação após o termo, ou a ausência de patrimônio do Devedor, a multa processual é inócua, por que gera mera Vitória Pírrica.
c) A Terceira via, que vem sendo paralelamente desenvolvida pelo Direito Germânico e Inglês(common law), já busca alternativas de coerção mais eficazes, diante do ato de Indignidade da pessoa obrigada, como o Sequestro em contas públicas, quando a inadimplência for do Poder Público; a constrição de 30% do Salário (margem consignável) de contumazes devedores particulares, relativizando o Princípio da Intangibilidade Salarial; ou até com a Prisão Civil, a exemplo do que acontece com a prestação de alimentos.
O comtempt of court do comom law, afasta a prisão imediata como meio de coerção, mas ordena o enquadramento do inadimplente em flagrante delito por Crime de Desobediência ou Desacato. Este deve ser o nosso futuro, para conferir Eficiência a ordem judicial, porque a resistência que este sistema ainda encontra no nosso Direito é ante a falta de tipo jurídico-penal específico, o que não obsta o enquadramento em qualquer daqueles genéricos.
Nesta seara, o novo Código Civil de 2002 é natimorto, porque ainda apegado à provecta Tutela Ressarcitória. O Código de Defesa do Consumidor elegeu a Tutela Específica como regra, a despeito do que contém o Art. 84. O Art. 461 do CPC copiou literalmente aquele versículo, transmudando a antiga e estéril Sentença Condenatória de Obrigação de Fazer em autêntica Sentença Executiva, passando o Poder Judiciário a ser responsável pelo cumprimento da decisão de mérito, municiando o Juiz com poderes no sentido de fazer cumprir a Tutela Definitiva deferida, sem que isto importe em arbítrio.
Dentro do invocado Art. 461 do CPC encontramos a estipulação de ofício pelo Magistrado de Preceito Cominatório, e a plena consagração do Poder Geral de Cautela, com medidas protetivas enumeradas enunciativamente.
A respeito do requerimento formulado na inicial, dispõe o artigo 4º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (com a redação conferida pela Lei nº 10.257/01): “Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos e valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.
E, o artigo 11, dispõe: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.”
A nova ordem Constitucional transmudou filosoficamente as características do Estado Contemporâneo Democrático, efetivando o: compromisso concreto com a Função Social; Caráter Intervencionista; e Ordem Jurídica Legítima com respeito à liberdade de participação.
Ocorreu o abandono conceitual do antigo ESTADO LIBERAL que era individualista, patrimonialista, ausente do controle das relações privadas; ausente no controle da família, valorizando a autonomia ampla da vontade e liberdade de contratar; respeitando irrestritamente a força obrigatória dos contratos; e fazendo sacrossanto o direito de propriedade privada.
A Transmudação para o ESTADO SOCIAL o fez pluralista; socialista; respeitador da dignidade da pessoa humana; passando a ter controle sobre as relações privadas; com limitação da autonomia da vontade; limitação da liberdade de contratar; observando a função social dos contratos; e a função social da propriedade privada.
O novo Estado Social-Intervencionista não reflete apenas na seara do direito material, mas provoca a mudança de postura do Poder Judiciário diante do Processo. Este deixa de ser apenas um mero instrumento de composição de litígios particulares e passa a ser um “instrumento de massas”.
Tal mudança de postura reflete na chamada jurisdição constitucional, que compreende, o controle judiciário da constitucionalidade das leis – e dos atos da Administração, bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais processuais – habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação civil pública e ação popular.
Invoco a lição do Mestre Pedro Lenza, ao examinar uma a uma as mudanças conceituais trazidas pela lei que regula a Ação Civil Pública. in Teoria Geral da Ação Civil Pública, pag. 377:
“Em relação à Justiça das decisões, imprescindível a mudança de postura da magistratura. Isso porque, conforme visto, todas essas transformações também influenciarão o juiz que, além de ter o exato conhecimento da realidade sócio-política-econômica do País onde judicia, deverá assumir um papel ativo na condução do processo, superando a figura indesejada do ‘Magistrado Estátua’.
Imparcialidade não deve ser confundida com ‘neutralidade’, ou comodismo. O juiz deve ter uma participação mais efetiva, especialmente, quando o objeto da discussão envolver bens transindividuais.”
A exagerada preocupação com as garantias dos direitos individuais e da liberdade pessoal do cidadão, e o excesso de pudor democrático, para preservação do Princípio da Separação dos Poderes da República, porque colocam um hipócrita manto protetor sobre “travestidos marginais sociais”, foi objeto de lúcidas divagações originadas pelo grande Mestre OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, nos seguintes termos:
“Intriga-me sobremodo esse ardor com que o sistema exalta a inviolabilidade pessoal e esse respeito exaltado pela liberdade humana, quando a Inglaterra, por exemplo, considerada por todos o berço das liberdades civis, não vacila em colocar na prisão aqueles que não cumprem as ordens judiciais. Sou levado a supor que nós os brasileiros, tenhamos excedido todos os limites na preservação das liberdades democráticas e no respeito à dignidade da pessoa humana, deixando para traz os demais povos. Se isto não fosse uma simples e trágica ironia, poderíamos imaginar-nos capazes de dar lições de democracia e respeito individuais aos ingleses.” (Mandamentalidade e auto-executoriedade das decisões judicias. Revista EMERJ, v. 5, n. 18. 2002, p 33).
Milita em favor do imediato deferimento da liminar pleiteada o princípio da proporcionalidade, pelo qual “no conflito entre dois bens jurídicos, deve-se outorgar a tutela para evitar que o bem maior seja sacrificado ao menor, segundo uma escala de valores pela qual se pauta o ‘homo medius’, na valoração dos bens da vida” (Carreira Alvim).
Ex positis, Recebo o libelo em todos os seus termos e CONCEDO, a liminar pretendida, determinando:
– A Interdição imediata de todos os imóveis situados na área de risco com realocação dos moradores em local condigno em 24(vinte quatro) horas, as expensas do réu sob pena de multa de R$500.000,00(quinhentos mil reais);
– A elaboração e execução em 45(quarenta e cinco) dias de projeto para contenção do muro dotado de infraestrutura adequada que impeça o desabamento.
Cite-se e intime-se o Réu em regime de URGÊNCIA.
São Cristóvão, 05 de setembro de 2012
SE Notícias com informações do Caju News
